Nous avons choisi de vous présenter des commentaires d’arrêts de juridictions administratives et judiciaires provenant du cabinet d’avocats de Maître Olivier LECA qui a l’amabilité de collaborer avec notre revue. Il éclaire de façon différente et complémentaire l’information que nous devons apporter à nos patientes.
Dr BOYER de LATOUR
Dr de ROCHAMBEAU
Extension de la notion de "Parent" dans le cadre de l’indemnisation du préjudice tiré de la naissance d’un enfant handidapé
Maître O.LECA *
Une jurisprudence récente de la Cour administrative d’appel de Bordeaux est l’occasion d’illustrer une application des dispositions très précises prévues par l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles, définissant les contours de la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé dans le cadre du suivi de grossesse.
Rappelons qu’aux termes de cette disposition : "Lorsque la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé est engagée vis-à-vis des parents d’un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d’une faute caractérisée, les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice…". Souvenez-vous, ce texte, institué par la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002, et finalement codifié, a été adopté pour contrer les conséquences du fameux arrêt Perruche.
Ass. Plen., 17 novembre 2000
Depuis maintenant 17 ans, les différentes juridictions ont eu l’occasion de se prononcer sur les conditions d’application de ce texte, et notamment sur les contours de la faute caractérisée que doivent établir les parents pour obtenir l’engagement de la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé. Cependant, dans ce cas d’espèce, la question de la faute n’est pas celle qui présente le plus d’intérêt.
En l’espèce, à la suite d’une FIV, trois enfants sont nés dont deux sont atteints d’une maladie génétique (dystrophie musculaire). Les parents demandent notamment l’indemnisation de l’enfant né en bonne santé au titre des troubles dans ses conditions d’existence que lui ont causés les handicaps de ses frères.
CAA 4 décembre 2018 n° 16BX02831
Sur le fond et la notion de faute, je précise que le test génétique préimplantatoire avait révélé des risques de contracter cette maladie mais les médecins n'en avaient ni tenu compte ni informé les parents. D’ailleurs, selon le rapport d'expertise, ces manquements ont entraîné pour les parents une perte de chance de renoncer à la grossesse ou de bénéficier d'un diagnostic prénatal. Dans sa décision, la Cour administrative d'appel reconnaît donc l'existence d'une faute médicale caractérisée de nature à engager la responsabilité de l'établissement de santé public.
Ce qui est intéressant dans cette décision c’est que, si la Cour va refuser la réparation du préjudice subi par les deux enfants malades du seul fait de leur naissance, selon une application classique et juste de la loi, elle va néanmoins, considérer que le texte ne fait pas obstacle à l’indemnisation du préjudice moral et des troubles des conditions d'existence subis par le troisième enfant, non porteur de la maladie génétique.
Ainsi, dans cet arrêt rendu le 4 décembre 2018, la cour administrative d’appel de Bordeaux juge donc que les dispositions de l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles n’ont pas pour objet d’interdire, par principe, l’indemnisation des préjudices subis par d’autres membres de la famille que le père et la mère et notamment par la fratrie de l’enfant né handicapé. Cet arrêt est intéressant dans la mesure où il offre à l'enfant non porteur de la maladie génétique, une indemnisation de son préjudice moral du fait que ses deux jumeaux sont gravement affectés par une maladie génétique, alors d’une part que ces derniers ne pourront obtenir d'indemnisation en raison de leur préjudice propre, et d’autre part que le texte ne vise comme destinataires de l’indemnisation que les "parents".
Il faut y voir une décision motivée par la volonté d'étendre le terme "parent", qui renvoie communément aux père et mère, pour englober les proches qui justifient d'une proximité affective avec l'intéressé, tel que les membres d'une fratrie, bien entendu sous réserve de démontrer de la réalité d’un préjudice certain.
Les absents ont toujours tort : présomption d’insuffisance professionnelle et suspension d’un médecin qui ne se présente pas aux convocation de l’Ordre
Maître O.LECA
Il s’agit du cas peu banal et très hypothétique d’un médecin gynécologue obstétricien qui s’illustrera par une attitude obstinée consistant à ne pas faire valoir ses droits, ni même à se présenter aux convocations des Experts émises dans le cadre d’une procédure initiée par un Conseil départemental de l'Ordre des médecins, devant le Conseil régional de l'Ordre aux fins de suspension du droit d'exercice, pour insuffisance professionnelle sur le fondement de l’article R. 4124-3-5 du code de la santé publique.
Le Conseil régional ne s'étant pas prononcé dans les deux mois suivants la saisine, la demande a été transmise au Conseil national qui a désigné trois experts pour instruire le dossier.
Le médecin ayant refusé de répondre à la convocation à deux reprises, le Conseil national a ordonné une nouvelle expertise à laquelle le médecin n'a, encore une fois, pas répondu.
Le nouveau refus a conduit le Conseil national à suspendre le médecin de son droit d'exercer la médecine "pour présomption d'insuffisance professionnelle rendant dangereux l'exercice de la profession, jusqu'à la constatation de son aptitude par une expertise".
Le médecin a saisi le Conseil d'État d'une demande tendant à l'annulation de cette décision en soutenant qu'aucun élément propre à étayer l'allégation d'insuffisance professionnelle ne justifiait qu'une expertise soit conduite. Le Conseil d'État rejette le pourvoi aux motifs que les éléments dont disposait le Conseil national "n'étaient pas de nature à infirmer la présomption d'insuffisance professionnelle [...] à raison de la carence du praticien aux convocations des experts", justifiant ainsi la suspension du droit d'exercice jusqu'à ce qu'une expertise soit menée et infirme potentiellement ces éléments.
CE., 13 février 2019, n°413323
Cette décision illustre assez l’impératif de se préoccuper de sa défense quels que puissent être les motifs et leur légitimité. L’absence et le déni ne sont pas les amis du justiciable.
E-Réputation : le problème des faux avis Google et autres atteintes sur internet à l’image des médecins
Une décision de la Cour d’appel d’Aix en Provence qui infirme une décision du Juge des référé du TGI de Marseille, qui avait pourtant condamné la société GOOGLE à déréférencer un lien internet vers un blog au motif que celui-ci contenait des propos négatifs sur la compétence professionnelle d’un gynécologue obstétricien, est l’occasion d’aborder la problématique de l’e-réputation.
Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1-2, 24 janvier 2019, n° 17/20987.
Ledit blog s’intitulait : les-ailes-de-mon-ange.over-blog.com et contenait notamment les mentions "Témoignages X incompétent", et en cliquant sur cette adresse apparaissait un message en date du 9 janvier 2006 dans lequel son auteur faisait état de sa grossesse difficile et du fait qu’elle était suivie par le "Dr X ki n’est pas très compétent !"…
En première instance, GOOGLE avait été condamné à retirer le référencement de ce blog sous astreinte de 2 000 euros par jour.
Cependant, la Cour d’appel d’Aix estime, elle, que "contrairement à ce qu’indique l’intimé et à ce qu’a retenu le premier juge, (…)
Le caractère ancien de cet avis ne saurait à lui seul emporter un droit à l’oubli au regard de la finalité du traitement qui est celle de l’information du public, lequel doit pouvoir disposer de la diversité des avis émis sur les compétences professionnelles d’une personne, qu’ils soient favorables ou défavorables, anciens ou récents. Enfin, l’appréciation d’incompétence portée sur les qualités professionnelles du A X-C, bien que désobligeante, ne dépasse pas les limites admissibles de la liberté d’expression."
Il est vrai que les propos n’étaient pas l’illustration même de ce qu’il est possible de constater aujourd’hui dans ce grand bain de liberté qu’est internet, mais cette décision reste une illustration de la véritable difficulté qu’ont les médecins à combattre efficacement les atteintes à leur réputation sur le média internet.
Depuis toujours, la réputation des médecins a toujours été construite notamment autour des avis de leurs patients.
Il est incontestable que les professionnels de santé sont cependant de plus en plus visés par des critiques sur internet. Une fois publiées, elles nuisent à la réputation ou freinent le développement de la patientèle.
C’est pour cela que l’on parle d’atteintes à l’e-réputation. Le patient, ou parfois même son entourage, peut très facilement exprimer sur Internet, sans retenu, son opinion sur son soignant. La "libre parole" est facilitée par l’utilisation de pseudonyme derrière lequel le patient peut se dissimuler. La nature des commentaires et les espaces de publication sont nombreux et variés.
Il peut s’agir d’appréciations souvent très subjectives et passionnée portant sur :
la personnalité du professionnel de santé ;
le déroulement de la consultation ;
les compétences du professionnel de santé.
Parfois, le patient et/ou l’internaute rapporte ou décrit :
• des faits susceptibles de mettre en cause la responsabilité civile professionnelle du soignant ;
• un comportement contraire à l’éthique médicale ;
• de graves accusations relevant d’infractions pénales.
De plus en plus de sites Internet proposent un espace contributif dans lequel l’internaute peut publier son avis sur le professionnel qu’il a sollicité (Ebay ; Pages Jaunes ; Google map…).
Certains sites Internet proposent même de centraliser par secteur d’activité les avis des internautes (Tripadvisor ; Yelp ; Notetondoc.com).
Le secteur médical a connu d’ailleurs ses sites spécifiques comme "notetondoc.com" ; "quimesoigne.com" ; "hospitalidee.fr"… sans heureusement que leur commerce ne prospère.
Il peut s’agir enfin de commentaires postés sur le compte d’un réseau social (Facebook, Twitter) ouvert par le professionnel de santé ou le patient voire même par une communauté quelconque (association, groupement d’habitants d’une ville ou d’un département).
La suppression des commentaires négatifs devient alors une priorité.
Malheureusement, supprimer un contenu critique s’avère très souvent laborieux malgré l’existence de dispositions légales protectrices.
Dans notre cas d’espèce, le blog était hébergé par GOOGLE, mais le cas le plus criant reste celui des avis GOOGLE attachés à Google Map…
Les faux avis négatifs sont susceptibles de relever de la qualification de diffamation, comme le définit l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881.
Cependant la prescription de cette infraction est de trois mois à compter de la première publication.
Il convient donc d’intervenir très rapidement en faisant réaliser un constat d’huissier ou d’Expert habilité à procéder dans les règles à des constatations sur internet. La première démarche reste bien entendu de signaler l’avis en question à l’aide du petit drapeau que l’on trouve sur la page, mais la pratique démontre une inefficacité totale de ce signalement.
GOOGLE ne réagit en réalité que si les propos appellent à une forme de discrimination raciale ou à la commission d’infractions graves comme le meurtre.
Aussi, une fois muni du constat, il convient de déposer une plainte pénale contre X, si l’auteur se cache derrière un pseudonyme, ou une citation directe si l’auteur est moins prudent, avec constitution de partie civile, directement devant le Doyen des Juges d’instruction.
Cette procédure provoquera donc une enquête et un procès qui concernera l’auteur des propos.
Mais, il est également possible de rechercher la responsabilité des hébergeurs en demandant notamment et selon les cas :
la suppression du contenu manifestement illicite comme le prévoit l’article VI de la loi du 24 juin 2004 ;
le déréférencement au titre du droit à l’oubli comme l’a reconnu l’arrêt du 13 mai 2014 de Cour de Justice de l’Union Européenne ;
le cas échéant l’opposition au traitement de vos données personnelles comme le prévoit la loi du 6 janvier 1978.
Une telle action contre l’hébergeur n’est cependant pas sans conditions, notamment celle extrêmement rigoureuse de faire délivrer une mise en demeure préalable conforme aux conditions de l’article 6.I.2 de la Loi pour la Confiance dans l’Économie Numérique du 21 juin 2004. Cet article prévoit que le site internet hébergeur de contenus doit agir promptement pour retirer toutes données illicites ou en rendre l'accès impossible dès qu’il en a connaissance.
A noter que la loi française est assez redondante sur le sujet, sans être plus efficace, puisque ce dispositif est aussi repris par l’article 93-3 de la loi sur l’audio-visuel de 1982 modifié par la loi ADOPI du 12 juin 2009 :
"Au cas où l'une des infractions prévues par le chapitre IV de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse est commise par un moyen de communication au public par voie électronique, le directeur de la publication ou, dans le cas prévu au deuxième alinéa de l'article 93-2 de la présente loi, le codirecteur de la publication sera poursuivi comme auteur principal, lorsque le message incriminé a fait l'objet d'une fixation préalable à sa communication au public.".
Une fois informé du contenu potentiellement illicite et mis en demeure de le retirer, l’hébergeur qui ne s’exécute pas, peut voir sa responsabilité être engagée au même titre que l’auteur des propos.
Cette disposition puissante n’empêche pas la réalité de la problématique qui est celle de la confrontation des propos jugés illicites par le médecin avec le principe de la liberté d’expression.
L’avis ne peut être systématiquement positif, et la critique négative reste à envisager.
C’est d’ailleurs ce que tranchait implacablement la Cour d’appel dans notre espèce en rappelant que : "l’appréciation d’incompétence portée sur les qualités professionnelles du A X-C, bien que désobligeante, ne dépasse pas les limites admissibles de la liberté d’expression".
Article paru dans la revue “Syndicat National des Gynécologues Obstétriciens de France” / SYNGOF n°116
