Nous avons choisi de vous présenter des commentaires d’arrêts de juridictions administratives et judiciaires provenant de trois cabinets d’avocats différents : Maître Georges LACOEUILHE, Maître Constance TRANNIN, Maître Hannah CHEREAU et Maître Olivier LECA qui ont l’amabilité de collaborer avec notre revue. Ils éclairent de façon différente et complémentaire l’information que nous devons apporter à nos patientes
Dr BOYER de LATOUR et
Dr de ROCHAMBEAU
De l’obligation de surveillance de ses internes pesant sur le chef de service obstétricien
Maître Hannah CHEREAU
C’est ici un arrêt rendu par le Conseil d’état le 26 octobre 2017 n° 3934456 qui intéressera les gynécologues obstétriciens travaillant en qualité de praticien hospitalier.
Les faits tels que rappelés dans l’arrêt étudié, étaient les suivants : un accouchement par voie basse avait lieu, le 27 mars 1991, au centre hospitalier de Montélimar, et l’enfant, né en état de mort apparent et placé immédiatement sous respirateur artificiel, conservera de graves séquelles neurologiques.
Si l’arrêt étudié est taisant sur les conditions exactes de l’accouchement, il est néanmoins précisé les éléments suivants, à l’origine, au moins partielle, des débats judiciaires qui s’ensuivront : l’accouchement avait en partie été suivi par un interne du service qui avait tenté des manœuvres d’extraction hors présence du chef de service cependant rejoint son interne et avait réalisé les dernières manœuvres permettant l’extraction de l’enfant.
A la suite de la saisine du tribunal administratif (compétent pour les actes réalisés au sein d’un service public hospitalier) par les parents de l’enfant et d’autres membres de la famille, deux expertises judiciaires avaient été successivement réalisées, concluant toutes deux au caractère adapté du choix d’un accouchement par voie basse.
Du reste, les seconds experts (et l’on ignore la position adoptée sur ce point par les premiers experts) avaient estimé qu’il n’était pas démontré de faute de l’interne ou du chef de service dans leurs tentatives successives d’extraction de l’enfant à naître.
Cela étant, la famille avait poursuivi la demande indemnitaire devant la juridiction administrative et cette demande avait été rejetée par le Tribunal administratif puis par la Cour administrative d’appel. La famille avait donc formé un pourvoi en cassation, devant le conseil d’Etat, aux fins d’annulation de l’arrêt infirmatif rendu en appel.
Sans que n’en soient précisées les raisons dans l’arrêt ici analysé, le Conseil d’Etat avait accueilli favorablement leur pourvoi, annulé l’arrêt d’appel rendu et renvoyé l’affaire devant la cour d’appel de renvoi.
Celle-ci avait, une fois de plus, rejeté la demande indemnitaire, ce qui amenait la famille à initier un nouveau pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat, qui, par son arrêt du 26 octobre 2017, rejetait définitivement leurs demandes. C’est dans le motif suivant de la décision de rejet rendue par le Conseil d’Etat que réside l’intérêt de l’arrêt :
“Considérant que la cour a relevé que selon les experts judiciaires, l’obstétricien et chef de service aurait dû rester aux côtés de l’interne tout au long de l’accouchement et qu’il aurait en particulier dû être présent lorsque ce dernier a tenté en vain de procéder aux manœuvres d’extraction ; qu’elle a cependant estimé, en se livrant à une appréciation souveraine exempte de dénaturation, qu’il ne pouvait être considéré de façon suffisamment certaine que son absence momentanée aurait contribué, même partiellement, à la survenue du dommage dont les requérants demandaient réparation, dès lors qu’il ne résultait de l’instruction ni que l’interne n’aurait pas disposé des compétences requises pour assurer initialement la prise en charge, ni que les manœuvres réalisées par ce dernier sans succès auraient été contraires aux bonnes pratiques, ni que le délai d’intervention aurait été excessivement long (…)”.
Ainsi, si la demande indemnitaire est rejetée faute de démonstration d’une incidence, dans la survenue du dommage, de l’absence momentanée du chef de service lors de l’accouchement, le principe suivant est posé : il appartient au chef de service d’être présent aux côtés de son interne lors de l’accouchement. Tel qu’énoncé, ce principe ne distingue pas les accouchements considérés comme simples des accouchements dits “pathologiques”, et l’on ignore, du reste, la difficulté exacte posée par l’accouchement litigieux.
Ce faisant, l’obstétricien chef de service ne peut pas déléguer à son interne la gestion des accouchements survenant dans son service, a contrario de ce qu’il se passe en pratique, avec les sages-femmes. Celles-ci disposent, en effet, de compétences reconnues pour réaliser un accouchement, à moins qu’il ne soit pathologique auquel cas il leur incombe de faire appel à l’obstétricien.
Quand les lacunes du dossier médical induisent une présomption de faute de l’obstétricien…
Maître Hannah CHEREAU
On ne répétera jamais assez le caractère indispensable d’une traçabilité totale, par les professionnels de santé, de leur dossier médical, ce qu’illustre, une fois de plus, un arrêt rendu par la 1ère Chambre Civile de la Cour de Cassation le 4 octobre 2017 n°16-12.147.
Les faits relatifs à cette affaire sont flous, et pour cause : ils concernent un accouchement réalisé en 1970 (!) par un obstétricien, dont la responsabilité sera recherchée seulement en 2003 par la mère de l’enfant, devenu majeur mais placé sous sa tutelle, et dont l’état n’était toujours pas consolidé.
Pour retracer l’anamnèse et analyser l’éventuelle responsabilité du praticien, l’expert puis les juges du fond devaient donc s’intéresser aux données d’un dossier médical vieux de plus de 30 ans.
Est-ce la difficulté de retrouver, 30 ans après les faits, l’entier dossier médical tenu en 1970, ou les lacunes propres au dossier médical de l’époque, qui en expliquait la pauvreté ?
Toujours est-il que les seuls éléments objectifs de l’anamnèse retracée étaient les suivants : l’accouchement avait été réalisé avec usage de forceps, et l’enfant aurait présenté un hématome au niveau du crâne ainsi qu’un creux au niveau de la paupière gauche. Deux jours plus tard, l’enfant était transporté, dans les bras d’une sage-femme..., de la maternité où il était hospitalisé, au service de néonatalogie du centre hospitalier environnant, où étaient alors diagnostiqués et pris en charge une souffrance méningée, une anémie, ainsi que des troubles respiratoires.
L’enfant gardera d’importantes séquelles de ces évènements. Sur les 48 heures écoulées entre la naissance et le “transfert” de l’enfant en service de néonatalogie, on ignore presque tout.
En effet, le dossier médical retrouvé ne comprenait ni observation sur l’importance de l’hématome, ni score du test APGAR normalement réalisé post-extraction de l’enfant, ni données cliniques et biologiques de son suivi à la maternité, ni éventuelle radiologie du crâne réalisée…
Autrement dit, aucun élément permettant de connaître l’état de l’enfant durant ses 48 premières heures de vie, et permettant donc à la mère de l’enfant, demanderesse à l’action en réparation, de démontrer comme il lui incombe en droit français, l’existence d’un retard de diagnostic et prise en charge de l’obstétricien en lien causal avec le préjudice de son fils.
Et dans ces conditions, l’expert judiciaire désigné avait, dans son rapport, souligné la difficulté d’établir formellement l’existence d’une faute du praticien mais aussi d’un lien causal direct et certain entre le traumatisme obstétrical et sa prise en charge immédiate, et les séquelles actuelles du concerné.
La cour d’appel initialement saisie de la question avait dès lors, rejeté la demande indemnitaire, mais la mère de l’enfant dont elle avait la tutelle avait formé un pourvoi en cassation accueilli favorablement par la Cour de Cassation qui avait, en 2014, cassé l’arrêt d’appel rendu et renvoyé les parties devant une nouvelle cour d’appel.
Celle-ci avait donc procédé par un raisonnement inverse à celui adopté par la première cour d’appel : dans ce contexte d’éléments manquant au dossier médical, il appartenait au praticien d’apporter la preuve des circonstances justifiant sa prise en charge, autrement dit, de démontrer qu’il n’avait commis aucune faute dans sa prise en charge.
Et la Cour de Cassation dans l’arrêt rendu, entérine la position adoptée par la cour d’appel de renvoi au motif suivant : “Attendu qu’après avoir relevé que manquaient au dossier de M. … les éléments relatifs à son état de santé et à sa prise en charge entre le moment de sa naissance (…), et celui de son hospitalisation, et qu’il incombait, en conséquence, au praticien d’apporter la preuve des circonstances en vertu desquelles l’hospitalisation de l’intéressé n’avait pas été plus précoce, un retard injustifié étant de nature à engager sa responsabilité, l’arrêt retient que le praticien ne verse aux débats aucun élément de nature à démontrer que l’état de santé de M. Stéphane Y…, compte tenu des circonstances de sa naissance, de l’importance de l’hématome qu’il présentait et du fait de l’absence de réalisation du test d’Apgar, ne justifiait ni examens complémentaires ni hospitalisation immédiate dans un service spécialisé ; (…)
Qu’abstraction faite de motifs surabondants quant aux conditions de transport de l’enfant, la cour d’appel a pu en déduire, sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation et en tenant compte des données acquises de la science à la date de l’accouchement, que le praticien avait manqué à ses obligations en ne réalisant pas les actes de prévention et de diagnostic nécessaires à apprécier l’état clinique réel de M. Stéphane Y… à sa naissance et en tardant à le faire hospitaliser ; (…) que le moyen n’est pas fondé”.
A noter que ce n’est pas la première fois que la Cour de Cassation se prononce en ce sens à l’égard des établissements de santé, sanctionnant par ce renversement de la charge de la preuve, la disparition de certaines pièces du dossier médical (Cass 1ère civ, 13 décembre 2012, n°11-27.347), ou, plus récemment, l’absence de communication du dossier médical au patient (Cass 1ère Civ, 8 février 2017, n°16- 11.527).
Mais il est désormais confirmé, par le présent arrêt, que ce renversement de la charge de la preuve en cas de dossier médical incomplet, peut sanctionner également le professionnel de santé.
Décision peut être louable sur le plan moral, mais sévère pour le praticien.
Succession de contrats d’assurance responsabilité civile médicale : quel assureur garantit ?
Maître Hannah CHEREAU
Les obstétriciens le savent bien : un incident survenu durant l’accouchement, et constitutif d’un préjudice pour l’enfant né, peut être à l’origine d’une action judiciaire très éloignée dans le temps.
En effet, l’action en responsabilité née à raison d’un évènement ayant entraîné un dommage corporel se prescrit par dix ans à compter de la date de consolidation du dommage initial ou aggravé, et, même à supposer que cette consolidation intervienne avant la fin de la croissance de l’enfant, ce délai de prescription de dix ans ne court qu’à compter de la majorité de celui-ci, sous réserve qu’il ne soit pas, en outre, majeur sous tutelle.
C’est pourquoi il est fréquent que les obstétriciens aient, dans l’intervalle courant entre l’accouchement à l’origine du dommage et l’action judiciaire intentée pour ce motif, conclu un contrat d’assurance de responsabilité civile professionnelle auprès d’un nouvel assureur.
Les compagnies d’assurances sont donc régulièrement confrontées à la question suivante : qui, de l’assureur au jour du fait dommageable, et de l’assureur au jour de la réclamation, amiable ou judiciaire, de la victime, doit garantir le sinistre ?
La réponse à cette question se trouve à l’article L 251-2 du Code des assurances qui prévoit en son alinéa 7, que le sinistre est couvert par le contrat en vigueur au jour de la première réclamation de la victime.
Il existe cependant une exception à ce principe, exposée à l’alinéa 6 du même article : “Le contrat ne garantit pas les sinistres dont le fait dommageable était connu de l'assuré à la date de la souscription”. Cette exception est parfaitement logique puisque la connaissance par l’assuré du fait dommageable à la date de souscription du nouveau contrat exclut l’aléa, clé de voûte du contrat d’assurance. Cela étant, comment se comprend, en pratique, la notion de “connaissance du fait dommageable par l’assuré”, autrement appelé “passé connu” ?
C’est à cette question que la 2ème chambre civile de la Cour de Cassation a répondu dans un arrêt en date du 5 octobre 2017 n°16-14218.
Dans les faits, un enfant présentait, depuis sa naissance en 1989, une infirmité motrice cérébrale.
Imputant le handicap aux conditions difficiles de l’accouchement, ses parents ont, en leur nom personnel et en qualité de représentants légaux de leur fils, sollicité en 2003, devant le juge des référés, la tenue d’opérations d’expertise au contradictoire de l’obstétricien ayant procédé à l’accouchement.
En 2011, les parents mais également l’enfant devenu majeur, assignaient en responsabilité et indemnisation l’obstétricien, mais aussi les assureurs successifs de la responsabilité professionnelle de celui-ci, à savoir l’assureur au jour de l’accouchement, et l’assureur au jour de la saisine du juge des référés.
Une bataille judiciaire s’ensuivait entre les deux compagnies d’assurance mises en cause, la première invoquant le fait qu’il appartenait l’assureur “base réclamation” de garantir le sinistre, et la seconde opposant à l’engagement de sa garantie, l’existence d’un passé connu.
Pour justifier son refus de garantie, le second assureur s’appuyait sur la définition du passé connu émanant de la Convention adoptée par la Fédération Française de l’Assurance (FFA) le 18 décembre 2007 en vue de régler les litiges d’application dans le temps entre les assureurs successifs, convention dont les termes s’imposaient à l’assureur au jour des faits puisqu’il était adhérent de cette fédération. Cette Convention prévoit, en effet, en son article 8.1, que constitue notamment un passé connu “la connaissance par l’assuré d’un dommage caractérisé en lien avec un fait particulier”, ce dernier s’entendant comme “un fait marquant et grave impliquant la conscience par l’assuré que ses conséquences dommageables sont susceptibles d’engager sa responsabilité”.
C’est fort de cette définition que le second assureur affirmait que le passé connu était caractérisé sur la base des deux éléments suivants : l’assuré obstétricien avait nécessairement eu connaissance de l’infirmité grave constatée dès l’accouchement, mais avait aussi eu conscience que les conséquences dommageables de cet accouchement étaient susceptibles d’engager sa responsabilité dans la mesure où la mère de l’enfant lui avait, à plusieurs reprises, réclamé copie de son dossier médical, ce, durant la période de validité de son premier contrat d’assurance.
Si le premier élément avancé était de pur bon sens, dans la mesure où un obstétricien procédant à l’accouchement d’un enfant présentant d’emblée une infirmité ne peut ignorer celle-ci, le second était plus audacieux à invoquer. En effet, un patient peut demander, en théorie, que lui soit communiqué son dossier médical sans envisager de procédure judiciaire, et notamment pour connaître les circonstances exactes de sa prise en charge.
Le raisonnement soutenu par cet assureur emportera la conviction des juges du fond, puisqu’en première instance comme en appel, la garantie du premier assureur était retenu et celle du second assureur écarté au motif que le passé connu était bel et bien caractérisé.
Le premier assureur formait donc un pourvoi en cassation contre l’arrêt confirmatif rendu par la Cour d’Appel de Versailles le 14 janvier 2016, mais ses contestations ne prospéraient pas davantage puisque la Cour de Cassation rejetait son pourvoi aux motifs suivants : “Mais attendu qu’ayant relevé que M. Y [ndlr : l’obstétricien] avait eu connaissance, d’une part, des conséquences extrêmement graves pour l’enfant des circonstances de sa naissance, d’autre part, en 1996, à compter des courriers itératifs de Mme X [ndlr : la mère de l’enfant] exigeant la communication de son dossier médical, du risque d’une procédure judiciaire, et souverainement estimé qu’ainsi le fait générateur du dommage était connu de l’assuré le 1er mars 2000 lors de la souscription du contrat auprès de la société MIC, la cour d’appel, qui, à bon droit, ne s’est pas référée à la date de la réclamation, en a exactement déduit que la société MIC était fondée à se prévaloir de l’article L 251-2, alinéa 6, du code des assurances”. Une demande itérative de communication de dossier médical par la famille, dans les suites d’un accouchement difficile avec constat d’un dommage grave chez l’enfant né, caractériserait donc, chez l’obstétricien, la conscience d’un risque de procédure judiciaire.
La Cour de Cassation consacre ici une acception large de la notion de passé connu, qui pourrait à l’avenir donner lieu à une multiplication des débats assurantiels entre assureurs successifs.
Lésion d’un organe voisin : Le praticien n’est plus systématiquement responsable
Maître Georges LACOEUILHE et Maître Constance TRANNIN
Un patient était opéré à plusieurs reprises par le praticien mis en cause, entre octobre 1998 et janvier 2002, pour le traitement d'abcès, de fistules, de foyers inflammatoires et d'un sinus pilonidal. Début 2005, était finalement réalisée une colostomie de décharge pour laquelle une désinsertion était effectuée en novembre suivant. Néanmoins devant la persistance des proctalgies du patient, il lui était proposé de bénéficier d'une amputation rectale laquelle était réalisée le 14 mai 2007.
Les suites de cette intervention étaient toutefois marquées par des troubles urinaires et sexuels.
C'est donc dans ces conditions que le patient déposait, le 16 février 2009, une demande d'indemnisation auprès de la Commission Régionale de Conciliation et d'Indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales de la région Nord-Pas-de-Calais à l'encontre du praticien, mais également de l'établissement de soins, afin que la lumière soit faite sur le mécanisme de ces troubles apparus en postopératoire.
Les experts désignés par la Commission, après avoir précisé que le choix de l'amputation abdomino-périnéale était la seule logique après une évolution aussi longue et complexe, excluaient tout manquement technique de la part du praticien au titre de l'atteinte des plexus nerveux.
Dès lors, la Commission, faisant siennes les conclusions expertales, écartait la responsabilité du chirurgien.
Néanmoins, en février 2013, le patient assignait le praticien, l'établissement et son assureur devant le Tribunal de grande instance de Lille, sollicitant la condamnation des défendeurs à une somme provisionnelle de 50 000 euros, outre l'organisation d'une mesure d'expertise complémentaire aux fins d'évaluation des préjudices définitifs.
A noter que le patient assignait également l'ONIAM sollicitant sa condamnation à titre subsidiaire.
Une telle mise en cause démontrait d'ores et déjà à ce stade une prise de conscience par le patient de l'éventuelle qualification d'aléa thérapeutique s'agissant de la complication survenue.
A l'appui de ses demandes, le patient soulignait notamment l'existence de troubles urinaires et sexuels consécutifs à l'atteinte des plexus nerveux en per opératoire. De l'autre côté de la barre, il était rappelé que la responsabilité du praticien ne peut être engagée que sur la base d'une faute, en vertu d'une obligation de moyens. En l'espèce, une lésion per opératoire était intervenue mais qualifiée de non fautive par les experts en l'absence de toute faute technique.
L'ONIAM estimait quant à lui que les critères de recevabilité de la demande n'étaient pas réunis pour qu'intervienne une indemnisation au titre de la solidarité nationale.
Contre toute attente, et faisant fi du rapport d'expertise, le Tribunal de grande instance de Lille condamnait le praticien au versement de la somme provisionnelle de 15 000 euros à valoir sur la liquidation future du préjudice corporel du patient au titre d'une prétendue faute dans la réalisation technique du geste opératoire !
Le Tribunal estimait que la complication survenue relevait d'une atteinte nerveuse (ce qui n'était ni contesté, ni contestable) alors que le tissu nerveux n'était pas “la cible de l'intervention”, Selon les juges - qui pourtant ne contredisaient pas véritablement les experts -, cette atteinte démontrait un manque de précaution per-opératoire du praticien.
Naturellement, le praticien interjetait appel du jugement. Il rappelait devant la Cour que la survenue d'une lésion en per opératoire n'exemptait pas le demandeur de son obligation de prouver l'existence d'une faute du praticien à l'origine de son dommage. Or, en l'absence de preuve d'une faute, la seule relation causale entre l'intervention litigieuse et les préjudices n'est pas suffisante pour engager la responsabilité du chirurgien.
A l'appui de cette argumentation, était versée aux débats la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle la lésion d'un organe voisin en per-opératoire, constitutive d'une complication connue de l'intervention, n'est pas systématiquement considérée comme fautive dès lors que le geste opératoire avait été réalisé conformément aux règles de l'art. Le praticien arguait du fait qu'il n'existait donc aucune présomption de faute du praticien en raison d'une lésion per opératoire, à supposer même que celle-ci ait eu pour siège un organe distinct de celui visé par l'intervention.
La Cour d'appel de Douai, pour confirmer le jugement déféré, soulignait qu'il incombe au praticien d'expliquer par des pièces médicales, notamment le compte-rendu opératoire, en quoi cette atteinte était inévitable. En l'absence de mention, dans ce compte-rendu, de l'atteinte survenue, de difficultés liées aux conditions septiques et inflammatoires, d'une impossibilité de discerner les plexus nerveux, de la prise des précautions évoquées par les experts ou encore de raisons anatomiques rendant l'atteinte inévitable, la responsabilité du praticien se trouve engagée.
Or, en l'espèce, pour déduire une faute et entrer en voie de condamnation, la Cour d'appel contestait les conclusions expertales qui soulignaient les difficultés de l'intervention et concluait que le compte rendu opératoire ne faisait pas mention “d'une quelconque difficulté liée aux conditions septiques et inflammatoires”.
Un pourvoi était donc interjeté par le chirurgien devant la Cour de cassation car, alors même que la Cour d'appel confirmait le principe de responsabilité du praticien, l'arrêt reprenait l'extrait suivant du compte rendu opératoire : “on est obligé d'arrêter le temps périnéal en raison de l'existence de volumineuses vésicules séminales, extrêmement saignantes”, soit un passage qui soulignait bien une difficulté per-opératoire. Il y avait là contradiction entre un fait, dûment décrit, et la conséquence juridique tirée par la Cour. C'est ainsi que la Cour, le 4 octobre 2017, cassait et annulait l'arrêt entrepris en ce qu'il retenait une faute de la part du chirurgien au titre de la complication per opératoire survenue. La Cour suprême censure en effet la Cour d'appel qui déduisait l'existence d'une faute du praticien de la seule absence de preuve par ce dernier d'une anomalie rendant inévitable l'atteinte, estimant que dans le cas d'une atteinte à un organe voisin, la faute du chirurgien peut être écartée par la preuve de la survenance d'un risque inhérent à l'intervention, non maîtrisable, constitutif d'un aléa thérapeutique.
Dans le cas présent, les termes du compte-rendu opératoire étaient éloquents, soulignant l'existence d'une difficulté opératoire : “on est obligé d'arrêter le temps périnéal en raison de l'existence de volumineuses vésicules séminales, extrêmement saignantes”.
La notion de “risque inhérent à l'intervention ne pouvant être maîtrisé, relevant de l'aléa thérapeutique”, visée dans le présent arrêt, confirme un arrêt de la Cour de cassation rendu le 20 mars 2013 et partant, semble également confirmer le recul de la présomption de faute du chirurgien en matière de lésion d'organe voisin : l'absence de preuve d'une anomalie anatomique n'est pas suffisante pour engager la responsabilité du praticien.
Cet arrêt est donc pleinement satisfaisant pour les chirurgiens puisqu'il tend à reconnaître une présomption de conformité lorsque le geste technique n'appelle aucune critique. Néanmoins, cette affaire invite également le praticien à être vigilant dans la rédaction de son compte-rendu opératoire, bien trop souvent stéréotypé, puisque la mention de difficultés per opératoires permet de rapporter la preuve d'une atteinte inévitable.
Il est donc fondamental de tracer, lors de la rédaction du compte-rendu opératoire, avec un maximum de précisions, le geste tel qu'il a été effectivement pratiqué, avec ses particularités, et bien entendu, les difficultés rencontrées et la méthode utilisée pour les gérer.
La précision dans la rédaction des comptes-rendus opératoires est essentielle:
• pour le patient car ce document fait partie de son dossier médical et doit pouvoir correctement éclairer tout opérateur ultérieur,
• pour le chirurgien car il ne s'agit pas de nier la difficulté rencontrée mais de la mettre en lumière pour expliquer le geste pratiqué et les techniques utilisées pour pallier la complication per-opératoire.
Encore une fois, soigner le patient mais aussi protéger le chirurgien. Cour de Cassation 1ère civ. 4 octobre 2017 Pourvoi n°16-24.159
Données de santé : un médecin condamné pour mise en œuvre d’un traitement sans autorisation
Maître Olivier LECA
La condamnation d’un médecin ayant externalisé le traitement des données de santé d’un service hospitalier au mépris de la loi du 6 janvier 1978, par une décision du TGI de Marseille du 7 juin 2017, met en lumière une faille de taille dans la réglementation relative à l’hébergement des données de santé.
TGI de Marseille, 6ème ch. corr., jugement du 7 juin 2017
Les faits portent sur le cas d’une pédiatre, médecin hospitalier, qui a mis en œuvre un traitement de données relatif aux patients soignés dans son service, hébergé sur un serveur indépendant de celui de l’hôpital.
Lors de son audition, la pédiatre explique qu’elle a souhaité créer un dossier médical et de suivi ainsi qu’une base de données épidémiologiques pour le suivi des bébés prématurés. L’objectif était d’améliorer la collaboration entre les acteurs médicaux par un partage des informations, notamment en cas de transfert vers d’autres hôpitaux et d’évaluer le service de néonatalogie et le réseau de suivi.
Cependant, une ancienne patiente, faisant des recherches sur internet, tombe inopinément sur des données de nature médicale relatives à la naissance de son fils, mais également sur son numéro de sécurité sociale et sur des données concernant d’autres patients. Ces données pouvaient être consultées, modifiées ou supprimées librement.
Après avoir alerté l’hôpital, elle porte plainte pour violation du secret professionnel. L’enquête révèle que le traitement a été créé en dehors du système informatique de l’hôpital, qu’il a été hébergé chez un professionnel non agréé pour héberger des données de santé et qu’aucune demande d’autorisation préalable n’a été demandée à la CNIL.
La lecture du jugement laisse entendre que ce site a fonctionné pendant 3 ans de 2010 à 2013.
La pédiatre a été condamnée à une peine de 5000 euros d'amende pour avoir mis en œuvre un traitement automatisé de données de santé sans autorisation préalable de la Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés (CNIL).
Si la responsabilité de la pédiatre, qui a mis en œuvre le traitement, a été légitimement reconnue, l’absence de responsabilité retenue à l’encontre du responsable de la Direction des systèmes d’information (DSI) de l’hôpital et du prestataire informatique, quand bien même justifiée au sens de l’interprétation stricte des textes en matière pénale, est plus surprenante et révèle une faille dans la réglementation de l’hébergement des données de santé.
Cette décision est conforme au principe d’interprétation stricte des textes qui régit la procédure pénale.
Elle met néanmoins en lumière l’absence de toute sanction prévue par le législateur en cas d’hébergement de données de santé sans agrément, alors même qu’il a prévu une procédure d’agrément assez lourde pour pouvoir héberger des données de santé ainsi qu’une procédure de retrait d’agrément en cas de divulgation non autorisée de données de santé à caractère personnel sur support informatique ou de manquements graves de l’hébergeur à ses obligations mettant notamment en cause l’intégrité, la sécurité et la pérennité des données hébergées.
Une ordonnance du 12 janvier 2017, qui doit entrer en vigueur au plus tard le 1er janvier 2019, substitue à l’agrément une procédure de certification. Or, notons qu’elle n’a pas d’avantage prévu de sanction pénale en cas d’hébergement de données de santé sans la certification requise.
Pour rappel, tout traitement de données à caractère personnel relatives à la santé doit faire l’objet d’une demande d’autorisation expresse à la CNIL et qu’il convient d’attendre ladite autorisation pour mettre en œuvre le traitement. Toute modification de ce traitement doit suivre la même procédure préalable. Cette procédure s’applique également au traitement du numéro de sécurité sociale qui est devenu l’identifiant de santé. Les mêmes obligations demeureront lors de l’entrée en vigueur, en mai 2018, du règlement européen pour la protection des données (RGPD), qui exigera de surcroît la réalisation préalable d’une analyse d’impact des opérations de traitement envisagées sur la protection des données à caractère personnel.
Ces obligations incombent au responsable du traitement défini comme la personne (ou le service ou encore l’organisme) qui en détermine ses finalités et ses moyens, le nouveau règlement européen reprenant cette même définition. En l’espèce, le médecin pédiatre, responsable du service au sein duquel ce traitement a été mis en œuvre et qui en a défini elle-même la finalité et les moyens peut être considérée comme la “responsable du traitement“ et a été condamnée à ce titre pour ne pas avoir respecté les obligations qui lui incombaient.
Il convient donc d’être particulièrement vigilant dans la mise en œuvre de telles bases de données, car la condamnée à ce titre pour ne pas avoir respecté les obligations qui lui incombaient. Il convient donc d’être particulièrement vigilant dans la mise en œuvre de telles bases de données, car la responsabilité pénale repose uniquement sur la personne désignée responsable, indépendamment des prestataires techniques spécialisés qui ont pu être sollicités par elle
Un manquement a une pratique médicale n’est sanctionnable que si celle-ci est recommandée
Maître Olivier LECA
Dans une décision du 25 octobre 2017, le Conseil d'Etat précise la valeur des recommandations de pratiques médicales
CE 25 octobre 2017 n°397722
Si selon les termes de l'article 8 du Code de déontologie, le médecin est libre de ses prescriptions, cette liberté reste bien entendu contre balancée, d'une part par la loi, mais également par les recommandations de pratiques médicales édictées notamment par les sociétés savantes.
Nous pouvons rappeler la lettre de l’article 1110-5 du Code de la santé Publique instituant que : “Toute personne a, ... , le droit de recevoir, sur l'ensemble du territoire, les traitements et les soins les plus appropriés et de bénéficier des thérapeutiques dont l'efficacité est reconnue et qui garantissent la meilleure sécurité sanitaire et le meilleur apaisement possible de la souffrance au regard des connaissances médicales avérées”. Mais également, l'article 32 du Code de déontologie qui dispose que : “Dès lors qu’il a accepté de répondre à une demande, le médecin s’engage à assurer personnellement au patient des soins consciencieux, dévoués et fondés sur les données acquises de la science, en faisant appel, s’il y a lieu, à l’aide de tiers compétents”
Vient donc assez rapidement la question de la définition de ces “traitements et soins les plus appropriés” généralement regroupés dans la dénomination “données acquises de la science”, indispensable à la détermination des responsabilités en droit médical.
Ces notions de connaissances médicales avérées ou de données acquises de la science renvoient effectivement au développement, parallèlement aux normes législatives et réglementaires, des recommandations professionnelles, lesquelles se définissent comme “des méthodes de suivi médical et des thérapeutiques à privilégier dans chaque spécialité”
Comment s'apprécie leur valeur juridique ?
Dans l’affaire soumise au Conseil d’Etat, une femme donnait naissance à un enfant atteint d’une trisomie 21, non décelée pendant la grossesse.
Les échographies n’avaient en effet révélé aucune malformation anatomique du fœtus et en l’absence de précédent pathologique ou génétique, le risque était très faible. Aussi, aucune analyse des facteurs sériques dans le sang maternel n’avait été prescrite.
Or, l’expert estime qu’une telle analyse fait partie de la bonne pratique médicale, sans toutefois faire état d’une pratique recommandée, notamment par la Haute Autorité de santé, dont la méconnaissance devrait être regardée comme un manquement à une obligation professionnelle.
Dans ces conditions, le manquement à la bonne pratique ne constitue pas une faute caractérisée au sens de l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles, susceptible d’être reprochée dans le suivi de la grossesse.
Le cas d'espèce est ici particulier puisque la loi exige dans le cadre du suivi de grossesse, non pas une faute simple, mais bien la preuve d'une faute dite “caractérisée” à l’égard du médecin afin de retenir sa responsabilité.
Il peut cependant être considéré que le raisonnement d'appréciation de la valeur des “recommandations médicales opposables” fait ici par le Conseil d’Etat est transposable pour la faute civile classique dont relève le régime général de l'article L 1142-1 du Code de la santé publique.
Si le principe reste l’absence de caractère normatif de ces recommandations, l'analyse de la jurisprudence tend à démontrer un attachement particulier des Experts et des Juridictions à ces “normes médicales”.
Par exemple, à propos des conférences de consensus, la Cour Administrative d’Appel de Paris avait eu à préciser que de “telles conférences, dont les conclusions ne procèdent au demeurant d’aucun pouvoir normatif, sont nécessairement recognitives de données médicales avérées dont l’efficacité a subi l’épreuve du temps ; que l’hôpital ne saurait davantage arguer des imprécisions ou réservés qui accompagnent nécessairement ces études scientifiques”.
CAA Paris, 26 février 1998, n° 96PA04239 et n° 97 PA02207
Les Tribunaux ont donc une tendance naturelle à accorder une importance quasi normative aux références médicales opposables.
Le Conseil d'Etat apporte ici une précision importante qui saura certainement être exploitée par les plaideurs.
A noter que les faits sont antérieurs à la décision de l’HAS d’avril 2017 qui a depuis entériné la pratique du PrenaTest pour l’ériger au rang de recommandation.
La décision du Conseil d’Etat serait aujourd’hui probablement plus sévère à l’égard du médecin qui ne proposerait pas ce procédé de recherche diagnostic.
Reste cependant une question en suspend qui est celle de l’accès effectif à ce test, lequel reste très coûteux et non remboursé à ce jour.
Article paru dans la revue “Syndicat National des Gynécologues Obstétriciens de France” / SYNGOF n°111
