À l'heure où les médias, réseaux sociaux et certaines décisions judiciaires exposent les professionnels à un risque accru de contentieux, il est urgent de revenir à l'essentiel : l'information claire, la traçabilité et le respect du refus.
Le corps humain est considéré comme inviolable et tout acte médical peut constituer une atteinte au corps humain.
L'article 16-3 du Code civil prévoit que l'intégrité du corps humain ne peut être atteinte qu'en cas de nécessité médicale, sous réserve de la délivrance d'un consentement libre et éclairé :
• Il doit être libre en ce que la décision de la patiente est prise sans contrainte, pression extérieure ou psychique ;
• Il doit être éclairé en ce que le médecin délivre une information complète et personnalisée permettant à la patiente d'accepter ou de refuser l'acte en pleine connaissance de cause ;
• Il est oral et renouvelé à chaque étape (interrogatoire, examen clinique, acte technique) ;
• Il peut être retiré à tout moment.
Quid si la patiente refuse ? Le refus est à respecter scrupuleusement. Il doit être documenté dans le dossier médical.
Si le refus n'est pas respecté, le gynécologue s'expose à la commission d'infractions pénales telles que le délit d'atteinte à l'intégrité physique, celui d'agression sexuelle ou le crime de viol.
L'information : que dit la loi ?
• Les examens réalisés et/ou proposés ;
• Les bénéfices attendus ;
• Les risques fréquents ou graves : risques fréquents sont ceux évalués entre 1 et 10 % de chance de survenance, les risques sont graves lorsqu'un effet indésirable est dit grave (notamment en cas de décès, mise en danger de la vie, invalidité, etc.) ;
• Les alternatives thérapeutiques ;
• Les conséquences d'un refus.
Quelles sont les modalités pratique de la délivrance de cette information ?
Cette information doit être délivrée :
• À la patiente lorsqu'elle est en mesure d'exprimer sa volonté ;
• À la personne de confiance, la famille ou les proches en cas de pronostic fatal (sauf opposition de la patiente, attention au respect du secret professionnel) ;
• Aux parents lorsque la patiente est mineure (ainsi qu'à la patiente elle-même) ;
• Le tuteur, curateur ou juge des tutelles si la patiente fait l'objet de mesures de protection judiciaire ;
Elle doit être délivrée au début de chaque prise en charge (sauf pour les traitements à exécution successive où la répétition de l'information n'est pas nécessaire, sauf si la patiente oppose un refus).
Cas particuliers : majeurs protégés et mineurs
Les majeurs protégés et mineurs, en ce qu'ils n'ont pas acquis l'entièreté de leur capacité juridique, requièrent une attention particulière supplémentaire.
Les majeurs protégés sous tutelle
L'information doit être adaptée à leurs facultés cognitives et, selon les articles 457-1 du Code civil et l'alinéa 5 de l'article L.1111-2 du Code de la santé publique, la seule information délivrée au tuteur n'est pas suffisante. Le principe de l'autonomie de la volonté implique que la décision finale incombe au majeur protégé.
L'exigence du consentement varie selon si l'acte est considéré comme usuel ou non usuel. S'agissant de l'examen pelvien, en ce qu'il s'inscrit dans les soins courants et le suivi de santé, est considéré comme un acte usuel et le consentement doit être recherché auprès de la patiente protégée si son état de santé le permet, dans le cas contraire il faudra obtenir le consentement du tuteur.
En revanche, si l'examen pelvien est un préalable à la réalisation d'une intervention chirurgicale, il sera considéré comme un acte non usuel, sera dès lors exigé le recueil du consentement du tuteur.
Les mineurs
L'article 371-2 du Code civil dispose qu'un mineur non émancipé est réputé incapable de donner valablement son consentement.
Chacun des parents est réputé agir avec l'accord de l'autre en ce qui concerne les actes usuels, conformément à la distinction en matière de tutelle, sauf si le praticien a connaissance de l'opposition de l'autre parent sur l'acte.
Le consentement du mineur doit être recherché selon son âge et sa maturité, notamment s'il est apte à exprimer sa volonté.
En cas d'urgence, le médecin peut et doit assumer lui-même la responsabilité de la décision et donne les soins nécessaires et urgents.
En cas de refus des parents ou de l'impossibilité d'obtenir leur consentement et que la santé ou l'intégrité corporelle du mineur risquent d'être compromises, le médecin responsable du pôle peut saisir le ministère public afin de provoquer les mesures d'assistance éducative lui permettant d'effectuer l'acte en question, conformément à l'article R.1112-35 du Code de la santé publique.
L'article L.1111-5 du Code de la santé publique prévoit le droit au secret des soins du mineur, le mineur a la possibilité de demander expressément au médecin de garder le secret sur son état de santé vis-à-vis de ses parents, dispensant ainsi de recueillir le consentement des titulaires de l'autorité parentale. Le praticien doit ainsi informer le mineur de la gravité de la décision du secret, et si le refus est maintenu le mineur devra être obligatoirement accompagné d'une personne majeure de son choix. Le praticien devra s'assurer de l'identité et de la majorité de l'accompagnant et en faire mention dans le dossier médical.
De même, le consentement des titulaires de l'autorité parentale n'est pas requis en matière d'IVG (interruption volontaire de grossesse). La mineure a la possibilité de s'opposer à ce que ses représentants légaux soient informés de l'acte. Il en est de même pour les mineurs bénéficiant de la complémentaire santé solidaire.
Le cas de la désignation d'une personne de confiance
L'article L.1111-6 du Code de la santé publique prévoit la possibilité pour les patients majeurs de désigner une personne de confiance qui pourra l'accompagner dans toutes les démarches liées à sa santé et sera, en cas d'incapacité du patient à exprimer sa volonté, destinataire de l'information médicale et pourra exprimer sa volonté.
Le cas de la désignation d'une personne de confiance
L'article L.1111-6 du Code de la santé publique prévoit la possibilité pour les patients majeurs de désigner une personne de confiance qui pourra l'accompagner dans toutes les démarches liées à sa santé et sera, en cas d'incapacité du patient à exprimer sa volonté, destinataire de l'information médicale et pourra exprimer sa volonté.
La personne de confiance peut être désignée pour tout acte médical, y compris en matière d'examen pelvien.
Son témoignage prévaut sur tout autre témoignage, y compris sur ceux des proches et membres de la famille.
La personne de confiance est désignée par écrit dans le dossier médical, et la désignation peut être révoquée à tout moment.
Traçabilité et preuve
Depuis l'arrêt Hedreul rendu par la Cour de cassation en 1997 pour les praticiens privés, et l'arrêt du 28 juillet 2011 du Conseil d'État pour les établissements hospitaliers, c'est au professionnel de prouver qu'il a directement informé la patiente.
L'information ne peut transiter par le médecin traitant qu'à la demande expresse de la patiente.
La preuve peut se faire par tout moyen :
• Par écrits : notes claires dans le dossier médical, accord de soins, remise d'un schéma, etc. ;
• Par des courriers explicatifs envoyés à la patiente ou à des confrères ;
• Par un faisceau d'indices : délai de réflexion, documents remis, profession de la patiente, pratique habituelle du praticien, entretiens espacés dans le temps, etc. ;
• Par des témoignages ;
• Par la remise de fiches d'informations éditées par le gynécologue ou les sociétés savantes.
En cas de défaut d'information, deux types de préjudices peuvent être reconnus et indemnisables à la patiente :
• La perte de chance d'éviter un risque : le défaut d'information empêche la patiente d'échapper au risque en n'acceptant pas l'intervention, de la différer ou opter pour une technique chirurgicale différente. En défense, le praticien peut prouver que l'intervention était nécessaire et indispensable ;
• Le préjudice moral d'impréparation : il faut caractériser le manquement au devoir d'information, la réalisation du risque non divulgué et un lien causal.
Il faut vraiment tout noter dans le dossier afin que le praticien puisse se défendre en cas de mise en cause de sa responsabilité.
La volonté de la patiente doit également être inscrite dans le dossier médical, surtout en cas de refus.
Recommandations sur la pratique en matière d'examen pelvien
1. Annoncez chaque geste.
2. Posez la question avant de toucher : évitez les automatismes, l'examen n'est jamais implicite, même si la patiente est déjà sur la table.
3. Adaptez votre vocabulaire : parlez simplement, sans infantiliser, en adaptant selon l'âge, la maturité, les handicaps éventuels, les barrières culturelles ou linguistiques.
4. Ne présumez jamais le consentement : même si la patiente est suivie depuis plusieurs années ou qu'elle vous demande de faire ce que vous voulez, le consentement doit être vérifié avant chaque acte.
5. Assurez-vous que la patiente comprenne : ne pas hésiter à reformuler ou poser des questions ouvertes.
6. Tracez tout dans le dossier médical : il n'y a pas de formalisme particulier, le silence du dossier crée une vulnérabilité médico-légale.
7. En présence d'un tiers, demandez l'accord du patient : si un étudiant, interne ou aide-soignant est présent, vous devez demander l'accord, et en cas de refus, le tiers devra sortir.
8. Pour les patientes anxieuses, traumatisées ou présentant des pathologies psychologiques ou psychiatriques : préparez ces patientes en expliquant de façon détaillée l'examen afin de les préparer mentalement, éventuellement sollicitez la présence d'une assistante au moment de l'examen.
9. En cas d'urgence ou de geste imprévu : informez a posteriori et notez-le dans le dossier médical.
10. En post-consultation : joignez l'information à vos courriers afin de compléter la traçabilité et de démontrer votre rigueur.
11. Formez les équipes sur ces questions : tout soignant susceptible d'intervenir, qu'il s'agisse de sages-femmes, d'infirmières ou d'étudiants.
THEIS 360 AVOCATS
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Me Dominique DECAMPS-MINI
Avocat associée au Barreau de Montpellier
