Michel DAVID
Vice-président du Syndicat des Psychiatres des Hôpitaux Président de la Fédération Française de Psychiatrie
Les désolantes « péripéties » de l’application SI-VIC pour ne pas l’appeler fichier est une illustration supplémentaire et lamentable de la mort à petit feu du secret médical. SI-VIC désigne le système d’information pour le suivi des victimes. Il a fait la une de l’actualité fin avril 2019 après que le Canard enchaîné ait révélé que des informations confidentielles concernant des « gilets jaunes » ayant consulté dans des hôpitaux de l’AP-HP auraient été dévoilées. Quels que soient les faits objectifs de cette triste affaire, son exposition dans le débat public pose la question du secret médical. Les exemples foisonnent de son effritement. Sans pouvoir ici tous les recenser, rappelons-nous qu’en 2007 avec la loi « Droit au logement », le législateur a prévu que le dossier médical du demandeur de logement fasse partie des pièces communicables au bailleur (article 35 de la loi). Même si l’exécutif de l’époque s’était empressé de dire qu’il s’agissait d’une erreur et qu’un simple certificat médical suffirait, l’oubli est significatif du peu de considération de notre société pour le secret médical.
Une petite excursion dans le passé permet de comprendre pour quelles raisons, pour certains médecins et malheureusement pas tous, le secret médical est une valeur éthique et déontologique essentielle et nécessaire de la pratique soignante. Sans remonter jusqu’au serment d’Hippocrate qui énonce toutefois des principes fondamentaux, l’histoire du Code pénal français apporte quelques lumières pleines de sens
De l’intérêt de l’histoire
La première version du Code pénal de 1810 prenait la pratique soignante comme modèle du secret médical. Un rappel de l’ancien article 378 qui tend déjà à être oublié, aussi bien la version initiale que celle modifiée en 1944 (ajouts en caractère gras) n’est pas du luxe : « Les médecins, chirurgiens et autres officiers de santé, ainsi que les pharmaciens, les sages-femmes, et toutes autres personnes dépositaires, par état ou profession, ou par fonctions temporaires ou permanentes des secrets qu’on leur confie, qui, hors le cas où la loi les oblige ou les autorise à se porter dénonciateurs, auront révélé ces secrets, seront punis d’un emprisonnement d’un mois à six mois, et d’une amende de cinq cents francs à quinze mille francs ».
Les discrètes modifications (en gras) de l’aprèsguerre sont intéressantes. Elles étendent les personnes devant répondre au secret médical à celles ayant des fonctions permanentes ou temporaires, mais surtout celles qui peuvent y déroger ne sont plus seulement celles qui y sont obligées par la loi, mais aussi celles qui sont autorisées, laissant ainsi l’ouverture à une marge d’interprétation et d’initiative à celui qui détient le secret.
Le Conseil national de l’Ordre des médecins, en s’inspirant des termes du serment d’Hippocrate, considère que « Le secret couvre tout ce qui est venu à la connaissance du médecin dans l’exercice de sa profession, c’est-à-dire non seulement ce qui lui a été confié, mais aussi ce qu’il a vu, entendu ou compris » (article 4 du Code de déontologie médicale et R.4127-4 du Code de la santé publique). Si on prend cette définition au pied de la lettre, il s’agit d’un champ très étendu et qui obligerait le médecin à se taire en toute circonstance. Malheureusement, il ne semble pas qu’il en soit ainsi.
La loi ne définit pas ce qu’est un secret. L’origine du secret professionnel dans la mythologie est bien connue. Le roi Midas cachait ses grandes oreilles sous ses cheveux, mais son barbier découvre le secret et jure de ne pas le dévoiler. Pour ce faire, il le dissimule dans la terre au pied de roseaux, mais avec le vent, le secret se répand et est découvert. La morale de l’histoire montre qu’il est bien difficile de garder un secret caché.
À tel point que notre société développe avec avidité, sans craindre le ridicule, le « concept » de « secret partagé ». L’antonymie de l’expression ne semble guère surprendre qui que ce soit. Qu’un secret soit difficile à garder pour de nombreuses raisons n’est pas pour surprendre, mais ceux qui adhèrent au secret partagé montrent bien qu’ils ont renoncé à la notion de secret.
Si on feuillette le Code pénal dans l’édition Dalloz, on remarque que les auteurs s’intéressent précisément et largement au « secret protégé » et non au secret partagé. Une proximité phonologique a dû faciliter un glissement d’adjectif à ceux qui y trouvent un intérêt...
La version de 1810 a subsisté jusqu’à l’abrogation du code napoléonien pour donner naissance le 1er mars 1994 au Code pénal actuel. L’article 378 a été remplacé par l’article 226-13, sans référence à la pratique médicale : « La révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire, est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende ».
De l’intérêt général à l’intérêt du patient
La loi a voulu garantir la sécurité des confidences qu’un particulier est dans la nécessité de faire à une personne dont l’état ou la profession la destine à les recevoir, et en considérant que cette garantie se faisait dans un intérêt général et d’ordre public (Crim. 19 nov. 1985, Bull. crim. N° 364) et que ce principe était général et absolu, et qu’il n’appartient à personne d’en affranchir les dépositaires (Crim. 8 mai 1947, Bull.crim. N° 124).
La loi du 4 mars 2002 a apporté des précisions sur les échanges d’informations entre professionnels de santé participant à la prise en charge du patient. C’est à ce propos qu’on peut trouver sur le site du CNOM (consulté le 1er mai 2019), à l’onglet Public/Le secret médical, la notion de secret « partagé » (texte du 03/10/2012), mais avec des guillemets pour « partagé » et concernant un partage qui ne l’est qu’entre plusieurs professionnels de santé engagés dans une prise en charge thérapeutique commune.
La loi du 23 janvier 2016 a élargi le champ des partages d’information qui n’est pas uniquement cantonné à une équipe de soins. Il y est question d’informations strictement nécessaires à la prise en charge et d’un partage soumis à l’accord, très théorique, du patient qu’il peut même donner sous forme « dématérialisée ». Il est fait état 5 fois dans le texte de la loi du « secret médical » et pas de secret partagé.
Durant ces dernières années, des autorités indépendantes ont obtenu dans leurs missions l’autorisation de consulter les dossiers médicaux, comme le Défenseur des droits ou le Contrôle général des lieux privatifs de liberté, mais il faut souligner qu’il s’agit toujours d’une possibilité uniquement autorisée pour un médecin de l’équipe de ces autorités indépendantes. Ce « détail » est important pour la suite de l’exposé.
L’extension de ces « partages d’information », de l’intérêt général a glissé vers l’intérêt de la personne, afin d’améliorer et coordonner sa prise en charge et pour le respect de ses droits, ce qui ne peut être contestable surtout si on respecte réellement son avis, que le consentement à la transmission d’informations a été recueilli en s’assurant des pleines compétences psychiques de la personne pour comprendre la teneur des informations à transmettre et les conséquences de ces divulgations.
De l’intérêt des patients à l’intérêt des institutions
Le milieu pénitentiaire est par « excellence » un endroit où l’on peut avoir des doutes sur le respect du secret médical. En prison, l’intimité n’existe pas. La vigilance sur la confidentialité des soins en devient encore plus exigeante. Les professionnels de santé, somaticiens et psychiatres exerçant en prison ont largement fait état des risques renouvelés et permanents de perte de confidentialité, que ce soit en participant à des « commissions pluridisciplinaires uniques » (CPU) ou en utilisant des dispositifs numériques pénitentiaires, GENESIS et dossier d’orientation et de transfert (DOT). Un argumentaire détaillé sur ce sujet peut être consulté sur le site www.aspmp.fr.
Dans tous les cas, le patient (détenu) risque d’être écarté de ces échanges d’informations qui le concerne pourtant au premier chef. L’intérêt de l’institution domine et non celui du patient. Il n’y a évidemment que les bonnes âmes et les naïfs plus ou moins droitsdelhommistes pour prendre en considération les droits des « méchants ».
De l’intérêt d’on ne sait plus qui
Le dossier médical de l’usager ayant le statut d’archives publiques est un exemple de confusion des genres. Jusqu’en 2008, les personnes qui pouvaient avoir accès au dossier médical d’une personne décédée, détenu par un établissement de santé, public ou privé, étaient ses ayants droit pour des motifs précis si la personne ne s’y était pas opposée de son vivant. Depuis la loi n° 2008-696 du 15 juillet 2008 relative aux archives, l’accès au dossier a complètement changé. La circulaire n°DHOS/E1/2009/271 du 21 août 2009 relative à la communicabilité des informations de santé concernant une personne décédée ayant été hospitalisée dans un établissement public de santé ou un établissement de santé privé chargé d’une mission de service public explique le détail de la règlementation tout en essayant de corriger le tir.
En effet, le dossier d’un patient est considéré comme ayant le statut d’archives publiques communicables de plein droit à toute personne qui le souhaite vingt-cinq ans après le décès de la personne, sans qu’elle puisse s’y opposer de son vivant. Les établissements de santé sont tenus de conserver les dossiers vingt ans à compter de la date du dernier séjour. Il est évidemment étonnant que n’importe qui puisse aller consulter le dossier de son voisin, d’y appendre les pathologies somatiques ou psychiatriques dont il a pu être affecté. La situation est plus sensible dans les dossiers psychiatriques et pédopsychiatriques, car outre les données médicales relatives aux affections psychiatriques, d’importantes données biographiques très intimes concernant la personne et son entourage peuvent y être consignées.
Probablement conscients du problème, les pouvoirs publics jamais à court de contradictions conseillent aux établissements de santé « d’organiser avec une particulière attention l’élimination des dossiers dès expiration du délai règlementaire et à être particulièrement attentifs s’agissant de dossiers ayant appartenus à des patients dont ils ont été informés du décès ». Toutefois, l’élimination n’est pas si simple, car il faudra, après s’être entouré des avis du directeur de l’établissement de santé et d’un médecin, avoir l’accord du directeur des archives départementales qui peut s’opposer à la destruction s’il considère qu’il faut conserver des dossiers pour documenter des travaux de recherche.
Un argument souvent entendu pour combattre le secret médical consiste à dire que les citoyens honnêtes n’ont rien à cacher. Cet argument est évidemment sans intérêt ici puisqu’il ne s’agit pas de comportements délictueux, mais simplement de la vie intime. Outre le viol de l’intimité d’une personne ou de son entourage qu’implique l’accès au dossier par des personnes n’ayant aucun lien avec la personne décédée, et j’espère ne pas avoir besoin de donner des exemples précis, ce type de règlementation présente au moins deux inconvénients pratiques :
- De nombreux psychiatres depuis plusieurs années ne consignent que le strict minimum dans les dossiers, se cantonnant à lister symptômes, traitements et autres mesures thérapeutiques prises et excluant toutes données biographiques qui sont pourtant de toute utilité dans la prise en charge d’un patient, amoindrissant ainsi la qualité des dossier.
- Les ayants droit qui font des demandes pour consulter le dossier d’un aïeul parfois des décennies après le séjour afin de mieux comprendre ce dont le grand-père souffrait et d’éclaircir des zones d’ombre et des non-dits familiaux ne pourront plus accéder aux dossiers détruits. Accompagnant ces démarches dans mes fonctions hospitalières, je les trouve très intéressantes. Elles apportent parfois un soulagement intense, balayant des non-dits plus angoissants que la réalité. Si les dossiers sont détruits, cette recherche de la mémoire et de l’histoire familiale ne sera plus possible.
À qui donc profite cette règlementation ? A-t-elle été prise sans que la question des dossiers des patients ait été envisagée ? Ou relève-t-elle de l’obsession contemporaine pour le culte de la transparence et donc de son revers : une méfiance généralisée presque paranoïaque ? Quel est l’intérêt d’une consultation sans restriction ouverte à tous et d’en priver des ayants droit ? J’espère ne jamais voir la communication en ligne de tous les dossiers médicaux et accessibles à tous, mais nous y sommes presque.
Il s’agit donc d’un aspect peu connu, qui ne semble pas avoir mobilisé les foules, les spécialistes du droit médical ou les juristes en général, mais qui à mon sens interroge le fonctionnement de notre société. Personnellement, je n’ai découvert la question que récemment en travaillant avec le département de l’information médicale de mon hôpital et cet aspect est également largement méconnu de mes confrères et de la population générale. Quand j’accompagne les familles demandant à consulter ces vieux dossiers et que je les informe de la possibilité de tout un chacun de venir consulter le dossier de leur parent, elles ne manquent pas d’être surprises et choquées.
En prenant un seul exemple, et en y passant un peu de temps, les préjudices inhérents à la disparition du secret médical apparaissent évidents. Il faut imaginer que bien d’autres exemples existent.
De l’intérêt des institutions à l’intérêt général
Retour à la case départ maintenant.
L’intérêt général qui était autrefois le socle du secret médical s’appuie maintenant sur la sécurité publique. Le partage d’information permet aux pouvoirs publics, et notamment aux institutions sécuritaires, ministère de l’Intérieur/préfet et Administration pénitentiaire, d’avoir des informations qu’elles présument utiles pour remplir leur mission.
Parmi les exemples récents, on relève le décret n° 2018-383 du 23 mai 2018 autorisant les traitements de données à caractère personnel relatifs au suivi des personnes en soins psychiatriques sans consentement, dit Hopsyweb qui permet le fichage de patients hospitalisés sans consentement et à propos duquel plusieurs recours auprès du Conseil d’État ont été déposés par des organisations professionnelles (CRPA, SPH, CNOM) et soutenus par d’autres (UNAFAM, ASPMP, USP, FFP). Le SPH soutient, et le démontre, que ce décret s’inscrit dans la lutte contre la radicalisation. Dans son mémoire en défense en date du 25 avril 2019, le ministère de la Santé déclare : « Le syndicat requérant ne démontre pas que cette finalité ne serait pas celle réellement poursuivie, et que la finalité de ce traitement serait en réalité la lutte contre le terrorisme ». Et ce qui est incroyable et qui pose des questions logiques étonnantes, et indirectement suscite une inquiétude quant à la cohérence de l’État, est la parution d’une modification du décret qui prévoit un alinéa 6 à l’article 1 que le représentant de l’État sera informé « sur l’admission des personnes en soins psychiatriques sans consentement nécessaire aux fins de prévention de la radicalisation à caractère terroriste » et un nouvel article (2-1) prévoit que « Pour la seule finalité prévue au 6° de l’article 1er, les noms, prénoms et dates de naissance figurant parmi les données mentionnées au 1° de l’article 2 font l’objet d’une mise en relation avec les mêmes données d’identification enregistrées dans le traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé FSPRT. Lorsque cette mise en relation révèle une correspondance des données comparées, le représentant de l’État dans le département où a eu lieu l’admission en soins psychiatriques sans consentement et, le cas échéant, les agents placés sous son autorité qu’il désigne à cette fin en sont informés ». On remarque d’ailleurs que le décret se contente de citer l’acronyme FSPRT sans en déployer l’intitulé en « clair » : qui est fichier des signalements pour la prévention et la radicalisation à caractère terroriste. La CNIL interrogée sur ce projet de modification du décret du 23 mai 2018 évoque à plusieurs reprises le secret médical dans sa délibération n°2018-354 du 13 décembre 2018 (https://www.legifrance.gouv.fr/ jo_pdf.do?id=JORFTEXT000038442727). Elle déclare que « La Commission est réservée sur la possibilité, pour le présent projet de décret, d’introduire une dérogation au secret professionnel qui permettrait aux agents accédant au FSPRT, d’être destinataires d’informations couvertes par le secret médical ». La presse et les réseaux sociaux ont rapidement réagi à la parution de ce décret. Par exemple cet article du Monde : https://www.lemonde.fr/societe/article/2019/05/07/ radicalisation-et-psychiatrie-les-donnees-dedeux-fichiers-pourront-etre-consultees-par-lesprefets_5459292_3224.html
En fonction de l’actualité, on imagine que pourraient être étendus à l’infini les motifs de surveillance pour des faits particuliers toutes les personnes hospitalisées en psychiatrie et suspectes d’être un danger pour la sûreté de l’État qui deviendrait un motif d’hospitalisation en psychiatrie. Et bien entendu, si un régime encore plus autoritaire se mettait en place, tous les outils lui ont été actuellement bien préparés. Une constance des gouvernants depuis la loi de rétention de sûreté de 2008.
Dans la même veine, on note aussi les tentatives de certaines préfectures pour mettre en place un réseau d’information en prenant comme appui les présidents de CME afin de donner des informations aux préfectures au sujet des personnes suspectes de radicalisation. Ces tentatives ont été présentées aux États généraux psy sur la radicalisation en novembre 2018 à Paris : https://www.youtube.com/watch?v=khnfaCT05o4
Mais la connaissance d’informations médicales peut avoir d’autres motifs. Je n’évoquerai pas ici le Big data pour les données de santé dont la finalité serait, en accumulant les données et en les recoupant, d’avoir une meilleure connaissance des pathologies et de leurs traitements afin de contribuer à l’amélioration des prises en charge sanitaires. Ce sujet à lui seul obligerait à de nombreux développements. Ce qu’il faut en retenir, comme pour les autres situations, c’est que l’argument utilitariste est souvent difficilement contestable. Le mettre en avant, sans se soucier des conséquences, écarte d’emblée toute autre objection. Pourtant certains usagers se plaignent de cet argument utilitariste. Ainsi, faut-il vivre avec son temps ? Une informaticienne a dénoncé l’application Doctolib et qui montre que « vivre avec son temps », être fasciné par la technique peut être redoutable (A. Marthe, « Injonction à Doctolib », janvier 2019, 84, Pratiques, les cahiers de la médecine utopique : https://pratiques.fr/Injonction-a-Doctolib).
Finissons, last but not least, par un dernier motif de divulgation d’informations médicales pour raisons économiques cette fois. Sécuritaire et économique sont les deux mamelles nourrissant le partage d’information.
Le décret n° 2018-1254 du 26 décembre 2018 relatif aux départements d’information médicale permet à la Cour des comptes d’accéder aux informations médicales suivantes listées à l’article R. 6113-1 du Code de la santé publique :
• L’identité du patient et son lieu de résidence ;
• Les modalités selon lesquelles les soins ont été dispensés, tels qu’hospitalisation avec ou sans hébergement, hospitalisation à temps partiel, hospitalisation à domicile, consultation externe ;
• L’environnement familial ou social du patient en tant qu’il influe sur les modalités du traitement de celui-ci ;
• Les modes et dates d’entrée et de sortie ;
• Les unités médicales ayant pris en charge le patient ;
• Les pathologies et autres caractéristiques médicales de la personne soignée ;
• Les actes de diagnostic et de soins réalisés au profit du patient au cours de son séjour dans l’établissement.
Le décret précise, en modifiant l’article R.6113-5 du Code de la santé publique, que peuvent avoir accès à ces données « Les commissaires aux comptes qui ont accès, pour consultation uniquement et sans possibilité de création ou de modification, à des données à caractère personnel mentionnées à l’article R. 6113-1, dans le cadre de leur mission légale de certification des comptes des établissements de santé mentionnée à l’article L. 6145-16 », tout étant « soumis à l’obligation de secret dont la méconnaissance est punie conformément aux articles 226-13 et 226-14 du Code pénal ».
Contrairement aux autres situations où l’extension de l’accès à des données médicales par des autorités indépendantes (comme le Contrôle général des lieux de privation de liberté) n’a été permise qu’à des médecins de ces équipes, dans le cas présent l’accès en est autorisé à des commissaires aux comptes non-médecins, dont outre cette exception grave d’accès à des données à des non-médecins, on se demande bien quel usage les commissaires aux comptes vont faire de ces données médicales dans une perspective de rationalisation financière.
Anne Lécu, praticien hospitalier à l’UCSA du centre pénitentiaire de Fleury-Mérogis a écrit sur la vie et la mort du secret médical (Éditions du Cerf, 2016). Il s’agit bien de sa mort, une mort lente, inexorable. Certains médecins y contribuent et l’acceptent en lui octroyant de vagues soins palliatifs ; d’autres œuvrent encore à sa réanimation, mais ils se sentent bien seuls et se demandent parfois s’il ne s’agit pas d’acharnement thérapeutique.
Article paru dans la revue “Le Syndical des Psychiatres des Hôpitaux” / SPH n°17
