Décryptage : Premières analyses

Publié le 30 May 2022 à 14:59
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#Médecine du travail

Ordonnance portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos

Article 1 : Congés payés
Texte de l’ordonnance
Afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation du Covid-19, par dérogation aux sections 2 et 3 du chapitre Ier du titre IV du livre Ier de la troisième partie du code du travail et aux stipulations conventionnelles applicables dans l’entreprise, l’établissement ou la branche, un accord d’entreprise, ou à défaut un accord de branche, peut déterminer les conditions dans lesquelles l’employeur est autorisé, dans la limite de six jours de congés et sous réserve de respecter un délai de prévenance qui ne peut être réduit à moins d’un jour franc, à décider de la prise de jours de congés payés acquis par un salarié, y compris avant l’ouverture de la période au cours de laquelle ils ont normalement vocation à être pris, ou à modifier unilatéralement les dates de prise de congés payés.

L’accord mentionné au premier alinéa peut autoriser l’employeur à fractionner les congés sans être tenu de recueillir l’accord du salarié et à fixer les dates des congés sans être tenu d’accorder un congé simultané à des conjoints ou des partenaires liés par un pacte civil de solidarité travaillant dans son entreprise. La période de congés imposée ou modifiée en application du présent article ne peut s’étendre au-delà du 31 décembre 2020.

Présentation
Un accord collectif d’entreprise ou, à défaut, un accord de branche, peut autoriser l’employeur à imposer la prise de jours de congés payés acquis sans avoir à respecter les règles habituelles prévues par le code du travail ou les accords collectifs applicables à l’entreprise (consultation du CSE, ordre des départs, délai de prévenance, etc.).

La mesure concerne exclusivement des congés acquis.
En revanche, ils pourront être imposés avant l’ouverture de la période au cours de laquelle ils avaient normalement vocation à être pris. Ainsi, par exemple, l’employeur pourra imposer aux salariés de poser des jours de congés payés en avril, alors que la période de prise des congés concernés ne démarre normalement qu’en mai.

L'accord doit préciser :

  • Le nombre de jours de congés payés concernés, sans pouvoir dépasser 6 jours ouvrables ;
  • Le délai de prévenance, qui doit être au minimum d’un jour franc ;
  • La période concernée par ces mesures exceptionnelles, qui ne peut dépasser le 31 décembre 2020 ;
  • S’il autorise l’employeur à fixer les dates des congés imposés dans ce cadre sans être tenu d’accorder un congé simultané à des conjoints ou des partenaires liés par un pacte civil de solidarité travaillant dans son entreprise ;
  • S’il autorise l’employeur à fractionner les congés payés sans en avoir à obtenir l’accord des salariés ; Attention : Si l’accord autorise le fractionnement, il faut penser à préciser si ce fractionnement ouvre ou non droit à un ou plusieurs jours de congés supplémentaires.

Il est par ailleurs prévu qu’un accord collectif d’entreprise ou, à défaut de branche, peut autoriser l’employeur à modifier unilatéralement les dates de prise de congés payés déjà posés. Une telle mesure vise à étendre au-delà de la période de confinement ce que les employeurs ont déjà le droit de faire aujourd’hui en raison des circonstances exceptionnelles liées à la pandémie, sans que cette possibilité puisse s’appliquer au-delà du 31 décembre 2020.

L’accord doit alors préciser :

  • Le délai de prévenance, qui doit être au minimum d’un jour franc ;
  • La période pendant laquelle l’autorisation est accordée à l’employeur, qui ne peut aller au-delà du 31 décembre 2020

Attention : La rédaction du texte de l’ordonnance interroge. Le texte dispose que l’accord « peut déterminer les conditions dans lesquelles l’employeur est autorisé (…) à décider de la prise de jours de congés payés acquis par un salarié, (…) ou à modifier unilatéralement les dates de prise de congés payés ». L’emploi du terme « ou » est ambigu : s’agit-il d’un « ou » inclusif ou exclusif ? L’accord collectif peut-il ouvrir les deux possibilités, ou faut-il choisir l’une d’entre elles ? La question se pose d’autant plus que s’agissant des JRTT ou jours de repos des salariés en forfait-jours, les textes listent les deux possibilités (1° ; 2°) marquant ainsi très clairement que l’employeur peut user des deux facultés. Il est à noter toutefois que lors de la présentation de ce dispositif par la Ministre du Travail, les deux dérogations possibles semblaient pouvoir se cumuler.
Le plus syndical : Qu’il s’agisse d’imposer des congés ou de modifier les dates des congés déjà pris, il est important de s’interroger sur la durée pendant laquelle cette dérogation sera ouverte à l’employeur. Est-il justifié d’ouvrir la dérogation jusqu’au 31 décembre 2020 ? Une période plus courte ne serait-elle pas suffisante ?

Articles 2, 3, 4 et 5 : Jours de repos, JRTT, et jours épargnés sur un CET

Texte de l’ordonnance
Article 2
Lorsque l’intérêt de l’entreprise le justifie eu égard aux difficultés économiques liées à la propagation du Covid-19, et par dérogation à l’accord ou à la convention collective instituant un dispositif de réduction du temps de travail maintenu en vigueur en application de la loi du 20 août 2008 susvisée ou un dispositif de jours de repos conventionnels mis en place dans le cadre des dispositions prévues aux articles L. 3121-41 à L. 3121-47 du code du travail, l’employeur peut, sous réserve de respecter un délai de prévenance d’au moins un jour franc :
1° Imposer la prise, à des dates déterminées par lui, de jours de repos au choix du salarié acquis par ce dernier ;
2° Modifier unilatéralement les dates de prise de jours de repos. La période de prise des jours de repos imposée ou modifiée en application du présent article ne peut s’étendre au-delà du 31 décembre 2020.

Article 3
Lorsque l’intérêt de l’entreprise le justifie eu égard aux difficultés économiques liées à la propagation du Covid-19, et par dérogation à la section 5 du chapitre Ier du titre II du livre Ier de la troisième partie du code du travail, notamment son article L. 3121-64, et aux stipulations conventionnelles applicables au salarié dans l’entreprise, l’établissement ou la branche, l’employeur peut, sous réserve de respecter un délai de prévenance d’au moins un jour franc :
1° Décider de la prise, à des dates déterminées par lui, de jours de repos prévus par une convention de forfait ;
2° Modifier unilatéralement les dates de prise de jours de repos prévus par une convention de forfait. La période de prise des jours de repos imposée ou modifiée en application du présent article ne peut s’étendre au-delà du 31 décembre 2020.

Article 4
Lorsque l’intérêt de l’entreprise le justifie eu égard aux difficultés économiques liées à la propagation du Covid-19, et par dérogation au titre V du livre premier de la troisième partie du code du travail, notamment ses articles L. 3151-3 et L. 3152-2, et aux stipulations conventionnelles applicables dans l’entreprise, l’établissement ou la branche, l’employeur peut imposer que les droits affectés sur le compte épargne-temps du salarié soient utilisés par la prise de jours de repos, dont il détermine les dates en respectant un délai de prévenance d’au moins un jour franc. La période de prise de jours de repos imposée en application du présent article ne peut s’étendre au- delà du 31 décembre 2020.

Article 5
Le nombre total de jours de repos dont l’employeur peut imposer au salarié la prise ou dont il peut modifier la date en application des articles 2 à 4 de la présente ordonnance ne peut être supérieur à dix.

Présentation
Si l’entreprise rencontre des difficultés économiques en raison de la propagation du Covid-19, l’employeur peut déroger aux règles contenues dans le Code du travail et dans les accords collectifs applicables à l’entreprise pour :

  • Imposer la prise de jours de réduction du temps de travail (JRTT), de jours épargnés sur un compte épargne temps (CET), ou de jours de repos d’un salarié en forfait-jours, jours dont le nombre varie chaque année en fonction du nombre de jours fériés chômés ;
  • Modifier unilatéralement la date de jours de repos ou de JRTT déjà posés par un salarié

Conditions apportées à l’exercice de ce droit dérogatoire de l’employeur :

  • L’entreprise doit rencontrer des difficultés économiques en raison de la propagation du Covid-19.
    Attention : Aucune consultation du CSE n’est prévue pour l’exercice de ces dérogations par l’employeur. La vérification de cette condition ne pourra éventuellement intervenir qu’a posteriori pour sanctionner les entreprises qui auraient eu recours à cette dérogation sans pouvoir se prévaloir de difficultés économiques. Il est à noter toutefois qu’aucune sanction n’est précisée par les textes en cas de non-respect de cette condition.
  • L’employeur doit respecter un délai de prévenance d’au moins un jour franc.
  • Quelle que soit la catégorie des jours concernés (JRTT, jours de repos, jours épargnés), et qu’il s’agisse de modifier leur date de prise ou de les imposer, la décision de l’employeur ne pourra concerner plus de 10 jours au total.
  • Cette possibilité de dérogation cessera à compter du 31 décembre 2020, et les jours imposés ou modifiés ne pourront être positionnés au-delà de cette date.

Attention :

  • S’agissant des JRTT, cela ne peut concerner que des jours déjà acquis par le salarié.
  • S’agissant des jours de repos des salariés en forfait-jours, cela ne peut concerner que la période annuelle en cours.

Par exemple, si la période annuelle d’application de la convention de forfait court du 1er mai au 30 avril, l’employeur pourra imposer au salarié de poser des jours de repos au salarié en forfait-jours uniquement sur cette période. Rien ne l’empêche en revanche, de procéder en deux temps : imposer par exemple trois jours sur la période en cours, puis attendre que la nouvelle période s’ouvre, à savoir le 1er mai, pour imposer les jours restants, sans pouvoir les fixer bien sûr au-delà du 31 décembre 2020.

Article 6 : Dérogations à la durée du travail

Texte de l’ordonnance
Dans les entreprises relevant de secteurs d’activités particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique et sociale, déterminés par décret et, le cas échéant, par dérogation aux stipulations conventionnelles applicables :
1° La durée quotidienne maximale de travail fixée à l’article L. 3121-18 du code du travail peut être portée jusqu’à douze heures ;
2° La durée quotidienne maximale de travail accomplie par un travailleur de nuit fixée à l’article L. 3122-6 du code du travail peut être portée jusqu’à douze heures, sous réserve de l’attribution d’un repos compensateur égal au dépassement de la durée prévue à ce même article ;
3° La durée du repos quotidien fixée à l’article L. 3131-1 du code du travail peut être réduite jusqu’à neuf heures consécutives, sous réserve de l’attribution d’un repos compensateur égal à la durée du repos dont le salarié n’a pu bénéficier ;
4° La durée hebdomadaire maximale fixée à l’article L. 3121-20 du code du travail peut être portée jusqu’à soixante heures ;
5° La durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives fixée à l’article L. 3121-22 du code du travail ou sur une période de douze mois pour les exploitations, entreprises, établissements et employeurs mentionnés aux 1° à 4° de l'article L. 722-1 et aux 2°, 3° et 6° de l'article L. 722-20 du code rural et de la pêche maritime et ayant une activité de production agricole, peut être portée jusqu’à quarante-huit heures ;
6° La durée hebdomadaire de travail du travailleur de nuit calculée sur une période de douze semaines consécutives fixée à l’article L. 3122-7 du code du travail peut être portée jusqu’à quarante-quatre heures. Pour chacun des secteurs d’activité mentionnés au premier alinéa, un décret précis, dans le respect de l’objectif de protection de la santé des travailleurs, les catégories de dérogations admises parmi celles mentionnées aux 1° à 6° du présent article et, dans le respect des limites prévues par ces mêmes dispositions, la durée maximale de travail ou la durée minimale de repos qui peut être fixée par l’employeur. L’employeur qui use d’au moins une de ces dérogations en informe sans délai et par tout moyen le comité social et économique ainsi que le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi.

Les dérogations mises en œuvre sur le fondement de cet article cessent de produire leurs effets au 31 décembre 2020.

Présentation
Cet article prévoit pour les entreprises des secteurs d’activité nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique la possibilité de déroger de « manière simplifiée » aux règles applicables en matière de durée du travail. Ces entreprises seront définies par un prochain décret.

Attention : Le fait de figurer sur cette liste de secteurs essentiels ne signifie pas que toutes les procédures simplifiées pourront être appliquées par le secteur. En effet, un décret viendra préciser les dérogations admises pour chacun des secteurs.

Cette ordonnance permet à l’employeur de décider seul de déroger à la durée du travail. L’ordonnance prévoyant uniquement une information du CSE et de la Direccte dès qu’il use de ces dérogations. Cette information doit être faite sans délais et par tout moyen. La rédaction de l’ordonnance laisse à penser que le CSE pourrait être consulté a posteriori. Pour la CFE-CGC, cette solution adoptée par l’ordonnance est déplorable dans la mesure ou beaucoup de ces dérogations existaient déjà dans le Code du travail. Il suffisait juste de pratiquer le dialogue social en les négociant. A croire que le seul but de ce texte était d’éviter la négociation collective. Les dérogations permises par l’ordonnance sont en matière de :

  1. Durée quotidienne du travail (L. 3121-18) : possibilité de la fixer à 12h au lieu de 10h.
    Cette dérogation était déjà possible dans le code du travail via un accord collectif ou une demande à l’inspection du travail accompagnée de l’avis du CSE.
  2. Durée quotidienne maximale de travail pour un travailleur de nuit (L. 3122-6) : possibilité de la fixer à 12h au lieu de 8h. Cette possibilité est toutefois soumise à l’attribution de repos compensateur équivalent au dépassement de la durée de 8h.
    Cette dérogation était déjà possible dans le code du travail via un accord collectif ou une demande à l’inspection du travail accompagnée de l’avis du CSE.
  3. Durée du repos quotidien (L. 3131-1) : cette durée peut être portée à 9h au lieu de 11h. Dans ce cas, l’ordonnance prévoit également l’attribution d’un repos compensateur équivalent à la durée du repos dont le salarié a été privé.
    Cette possibilité existait déjà dans le code du travail en cas de mesures de sauvetage ou de travaux urgents dont l'exécution immédiate est nécessaire. Il suffisait d’en informer l’inspecteur du travail.
    Il était aussi possible de négocier par accord collectif cette dérogation notamment pour des activités caractérisées par la nécessité d'assurer une continuité du service ou par des périodes d'intervention fractionnées ou lors d’un surcroit d’activité, avec en contrepartie des repos compensateurs.
  4. Durée hebdomadaire maximale (L. 3121-20) : fixation de cette durée à 60h* au lieu de 48h.
    Cette possibilité existait déjà dans le code du travail en cas de circonstances exceptionnelles mais était soumise à l’autorisation de la Direccte. *Certains médias ont relayé que cette possibilité était basée sur le volontariat mais rien dans l’ordonnance ne le confirme.
  5. La durée hebdomadaire moyenne de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives (L3121-22) ou 12 mois pour les exploitations, entreprises, établissements et employeurs mentionnés aux 1° à 4° de l'article L. 722-1 et aux 2°, 3° et 6° de l'article L. 722-20 du code rural et de la pêche maritime et ayant une activité de production agricole : passage à 48h au lieu de 44h.
    Le code du travail prévoyait déjà cette possibilité de déroger. Elle était soumise à la conclusion d’une convention ou d’un accord collectif et à défaut à l’autorisation de la Direccte.
  6. La durée hebdomadaire de travail du travailleur de nuit calculée sur une période de douze semaines (L3122-7) : possibilité de passer à 44h au lieu de 40h.
    A noter : En contrepartie de cette augmentation de durée de travail, ces heures seront rémunérées en heures supplémentaires. Le contingent annuel d’heures supplémentaires n’a pas été modifié par ce texte. (Sous réserve des décrets à paraitre prochainement).
    Pour la CFE-CGC, ces dérogations cessent au 31 décembre 2020. Cette date qui semble aller bien plus loin que la crise sanitaire, pose clairement des questions sur la santé des travailleurs et le risque d’épuisement professionnel.
    Pour la CFE-CGC, si les ordonnances sécurisent juridiquement les entreprises, en même temps, elles fragilisent la santé des salariés en étendant ces possibilités sur plus de 9 mois.
    Cela pose aussi la question d’un impact particulièrement négatif pour le secteur de l’intérim car cette augmentation de la durée de travail viendra les percuter directement.

Attention : Aujourd’hui, cet article n’est pas applicable tel quel. Un décret doit préciser la liste des secteurs considérés comme particulièrement nécessaires. A ce jour, ce décret n’est pas encore publié.

Article 7 : Repos dominical
Texte de l’ordonnance
Sans préjudice des dispositions de l’article L. 3132-12 du code du travail, les entreprises relevant de secteurs d’activités particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique et sociale, déterminés par décret, peuvent déroger à la règle du repos dominical fixée à l’article L. 3132-3 du même code en attribuant le repos hebdomadaire par roulement.

Cette dérogation s’applique également aux entreprises qui assurent à celles mentionnées au premier alinéa des prestations nécessaires à l’accomplissement de leur activité principale.

Les dispositions du présent article s'appliquent dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin par dérogation aux dispositions des articles L. 3134-2 à L. 3134-12 du code du travail.

Les dérogations mises en œuvre sur le fondement de cet article cessent de produire leurs effets au 31 décembre 2020.

Présentation
Cet article prévoit la possibilité pour les entreprises des secteurs d’activité nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique la possibilité de déroger au repos dominical.

Cette possibilité de dérogation au repos dominical est élargie aux entreprises qui assurent des prestations nécessaires à l’accomplissement de l’activité principale des entreprises essentielles. Ce point mérite d’être précisé : qu’estce qu’une prestation nécessaire ? Avec cette stipulation cette dérogation est susceptible de concerner beaucoup d’entreprises.

Il n’est pas non plus prévu d’information ni du CSE ni de la Direccte.

A noter : La ministre dans son discours précisait que cela se ferait sur la base du volontariat. L’article 7 n’y fait pas référence.
Cette dérogation cesse au 31 décembre 2020, date qui semble aller bien plus loin que la crise sanitaire.

Attention
Encore une fois, sans le décret établissant la liste de ces secteurs essentiels, cet article ne peut pas s’appliquer. Nous sommes toujours dans l’attente de la publication de ce décret.

Article paru dans la revue « Syndical Général des Médecins et des Professionnels des Services de Santé au Travail » / CFE CGC n°62

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