Nous avons choisi de vous présenter des commentaires d’arrêts de juridictions administratives et judiciaires provenant de deux cabinets d’avocats différents : Maître Hannah CHEREAU et Maître Olivier LECA qui ont l’amabilité de collaborer avec notre revue. Ils éclairent de façon différente et complémentaire l’information que nous devons apporter à nos patientes
Dr BOYER de LATOUR
Dr de ROCHAMBEAU
Défense des professionnels de soins : Assurance et secret médicale
Une décision de la Cour de cassation sur les liens dangereux entre assurance et secret médical est l’occasion de revenir sur les conditions d’usage du dossier médical par le professionnel de soins qui voit sa responsabilité être mise en cause.
Les Juges de cassation rappellent que l'assureur ne peut produire un document couvert par le secret médical intéressant le litige qu'à la condition que l'assuré ou son ayant droit ait renoncé au bénéfice de ce secret. Cass. 1ère civ., 21 mars 2018 n°16-12948
Dans le cas d’espèce, un assureur de prêt tentait de se dégager de sa garantie décès en invoquant l’annulation de l’adhésion de l’assuré pour fausse déclaration intentionnelle sur le fondement de l’article L. 113-8 du code des assurances et, subsidiairement, la mise en œuvre d’une expertise médicale sur pièces
La Cour d’appel rejette les demandes de l’assureur et le condamne à garantie, au motif que ses demandes sont fondées sur un certificat post mortem qu’il s’abstient de communiquer, de sorte qu’il ne rapporte pas la preuve de la fausse déclaration alléguée.
“l’assureur ne peut produire un docu[1]ment couvert par le secret médical intéressant le litige qu’à la condition que l’assuré ou son ayant droit ait renoncé au bénéfice de ce secret”.
L’arrêt est cassé sur son raisonnement au visa de la combinaison des articles L. 113-8 du code des assurances, L.1110-4 et R.4127-4 du code de la santé publique et décide que : “l’assureur ne peut produire un document couvert par le secret médical intéressant le litige qu’à la condition que l’assuré ou son ayant droit ait renoncé au bénéfice de ce secret.
En effet, aux termes de l’article R.4127-4 du code de la santé publique, le secret médical est institué dans l’intérêt du patient.
Le II de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978 et l’article L.1111-7 du même code font donc obstacle, en principe, à ce que les tiers puissent accéder aux informations à caractère médical concernant une personne physique. Dans le cadre de contentieux, si le juge peut ordonner à un tiers de communiquer à l’expert les documents nécessaires à l’accomplissement de sa mission, il ne peut, en l’absence de disposition législative spécifique, contraindre un médecin à lui transmettre des informations couvertes par le secret médical lorsque la personne concernée ou ses ayants droit s’y sont opposés
Selon la Cour de cassation, le juge saisi sur le fond doit, dans un tel cas, apprécier si cette opposition tend à faire respecter un intérêt légitime ou à faire écarter un élément de preuve et doit en tirer les conséquences quant à l’exécution du contrat d’assurance. Cass. 1re civ., 15 juin 2004, n°01-02338 Cass. 2e civ., 2 juin 2005, n° 04-13509
Cependant, l’assuré peut renoncer tacitement à se prévaloir du secret médical, en communiquant son dossier médical à l’expert lors d’une expertise amiable ou en versant lui-même son dossier médical aux débats. Cass. 1re civ., 26 sept. 2006, n° 05-11906 D'un autre côté, la jurisprudence judiciaire a déjà admis la possibilité pour un médecin de communiquer à son avocat des informations médicales concernant un patient avec lequel il est en litige, "dans la mesure où la dérogation est strictement indispensable au médecin pour assurer sa défense face au malade". Cass. Crim., 18 juillet 1984 - Aff. Barral De même, le TGI de Paris avait retenu que :"Lorsque la compétence d'un professionnel est mise en doute devant une juridiction, celui-ci se trouve alors dans la nécessité de transgresser le secret pour apporter aux juges les preuves de sa bonne foi ou de la qualité de ses prestations, étant observé que la révélation doit être limitée aux strictes exigences de la défense”. TGI Paris 26 juin 1998 Le juge administratif a, pour sa part, estimé que le médecin qui communiquait de telles informations à son avocat commettait une faute. CE, 23 avril 1997 n°169977 CE, 13 janvier 1999 n°177913 Cependant, ces précédents concernaient des hypothèses dans lesquelles le médecin aurait pu assurer sa défense sans violer le secret médical de ses patients.
Ainsi, pour synthétiser la nécessité pour les professionnels de soins et établissements de santé de recourir à un conseil juridique dans le cadre des litiges qui les opposent aux patients, rend possible la communication à leur avocat des informations à caractère médical :
• qui sont strictement nécessaires à la défense de leurs droits, en particulier dans le cadre des actions en responsabilité engagées par les patients,
• et des informations à la communication desquelles ces derniers ont donné leur accord exprès.
Une infection déclarée en cours d’hospitalisation est toujours présumée nosocomiale
La section du contentieux du Conseil d’État a fait évoluer, par un arrêt du 23 mars 2018, la définition de l’infection nosocomiale. CE, 23 mars 2018 n°402237 L’infection nosocomiale est redéfinie comme étant une “infection survenant au cours ou au décours de la prise en charge d’un patient et qui n’était ni présente, ni en incubation au début de celle-ci, sauf s’il est établi qu’elle a une autre origine que la prise en charge”.
Auparavant, seule la “cause étrangère”, c’est-à-dire un évènement extérieur, imprévisible, et irrésistible, pouvait exonérer les professionnels ou les établissements de santé de leur responsabilité lorsqu’un patient contractait une infection nosocomiale (article L.1142-1 du Code de la santé publique). Ainsi, le Conseil d’Etat considérait qu’une infection nosocomiale était simplement une infection survenant au cours ou au décours de la prise en charge d’un patient et qui n’était ni présente, ni en incubation au début de celle-ci. CE, 21 juin 2013 n°347450 C’est le cas particulier de cette affaire qui conduit le Conseil d’Etat à cette précision.
Une patiente, victime d’un accident vasculaire cérébral (AVC) est hospitalisée en urgence, puis transférée au service de réanimation de l’établissement en raison d’une détresse respiratoire liée à une inhalation broncho-pulmonaire. Après des hospitalisations successives, elle présente des complications infectieuses et décède environ deux ans après son accident. Ses ayants droit recherchent la responsabilité du centre hospitalier et forment un recours contre l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM)
La requête est rejetée par la cour administrative d’appel, qui réforme une première décision favorable. Les juges du fond retiennent néanmoins que la patiente a bien été victime d’une infection, mais ils considèrent que celle-ci n’est pas à l’origine de son décès. En effet, cette infection n’a pas été causée par les soins ni par le séjour dans l’environnement hospitalier mais bien par la pathologie dont la patiente était atteinte avant l’hospitalisation, donc liée à son état antérieur, à travers des germes déjà présents dans son organisme. Ils considèrent par ailleurs que les épisodes infectieux successifs lors des diverses hospitalisations ayant précédé le décès n’étaient pas d’une particulière gravité et n’en sont que la conséquence ; ils ont d’ailleurs été traités efficace[1]ment et n’ont entraîné aucune séquelle.
Le Conseil d’État annule cet arrêt. Dans un premier temps, il admet que l’infection initiale dont a été victime la patiente n’est pas nosocomiale. En effet, elle a été causée par la régurgitation du liquide gastrique, qui avait pénétré dans les bronches de la patiente en raison d’un trouble de déglutition consécutif à l’AVC.
Elle n’est donc pas la conséquence des actes pratiqués dans le cadre de la prise en charge de la patiente ni de son séjour hospitalier mais de sa pathologie.
Mais, s’agissant des épisodes infectieux postérieurs survenus entre l’AVC et le décès de la patiente, il estime que la cour d’appel aurait dû rechercher si ces infections répétées avaient entraîné pour la victime des troubles et souffrances lui ouvrant droit à réparation.
Il s’agit là d’un raisonnement de pur droit autour du principe de la réparation intégrale. La Cour d’appel qui avait retenu le caractère nosocomial des épisodes infectieux postérieurs ne pouvait les laisser sans réparation, même au titre de simples souffrances endurées, peu important qu’ils n’étaient pas la cause du décès.
La vraie nouveauté de l’arrêt réside dans la tempérance apportée à la notion de “cause étrangère”, qui ne semble plus devoir revêtir les qualificatifs habituels pour simple[1]ment devenir “une autre origine que la prise en charge”. Pour l’heure la Cour de cassation ne s’est pas alignée sur cette interprétation du critère légal et celle-ci considère toujours que seule la cause étrangère peut exonérer le professionnel ou l’établissement de santé de sa responsabilité en cas d’infection nosocomiale. Civ, 1ere, 4 avril 2006, n°04-17.491 Ainsi, pour le moment nous connaissons deux régimes distincts d’exonération des établissements de soins, en fonction de leur nature publique ou privée.
La vraie nouveauté de l’arrêt réside dans la tempérance apportée à la notion de “cause étrangère”, qui ne semble plus devoir revêtir les qualificatifs habituels pour simplement devenir “une autre origine que la prise en charge”
Contours du devoir d’information pré-opératoire
Le Conseil d'Etat précise dans un arrêt du 8 février 2018, que le devoir d'information préopératoire qui pèse sur le chirurgien est général et englobe toutes les conséquences, même non médicales, de l'acte proposé. CE, 8 février 2018 n°404190
En l'espèce, une patiente est opérée par laparotomie pour une exploration. Elle conservera une cicatrice, certes indolore, mais de 18 cm en travers de l’abdomen, particulièrement apparente. Elle invoque un manquement à l’obligation d’information et recherche la responsabilité de l’hôpital, sur le fondement de ’article L.1111-2 du code de la santé publique. En appel, sa requête est rejetée, les juges considérant que les médecins n’avaient pas à l’informer de cette conséquence esthétique, au motif qu’elle ne pouvait être regardée comme un risque de l’acte pratiqué au sens des dispositions de l’article L.1111-2 du code de la santé publique Mais l’arrêt est logiquement annulé, au motif que cette disposition a une portée générale et qu'elle englobe également ce type de conséquences non médicale. La rançon cicatricielle d’une intervention doit faire partie de l’information pré-opératoire.
Maître Olivier LECA
Quand le tortueux parcours d’un résultat de test HT 21 au sein de laboratoires aboutit à la condamnation de gynécologues obstétriciens
Cour de Cassation, 1ère Chambre Civile, n°16-27.506, 3 mai 2018 Voici une décision sévère à l’encontre des praticiens, sur lequels la Cour de Cassation fait peser une exigence de vigilance accrue. Les faits peuvent se résumer comme suit : en décembre 1999, une patiente enceinte se voyait prescrire par son gyncologue (Docteur B), lors de la visite du 3ème mois, un test sanguin destiné notamment à déceler un risque de trisomie 21 (test HT 21). Ce test devait être réalisé entre le 15 décembre 1999 et le 4 janvier 2000, autrement dit entre 14 et 18 semaines de grossesse, pour être interprétable normalement, et la patiente en était informée par son gynécologue. Cependant, en raison d’un empêchement personnel, ce n’est que le 6 janvier 2000 qu’elle faisait réaliser ce test au sein d’un laboratoire. Ce retard à la réalisation du test prescrit par son gynécologue engendrera une succession de dysfonctionnements dans le traitement de ce test HT 21… En effet, le laboratoire, qui ne disposait pas du logiciel d’analyse des tests HT 21, adressait le prélèvement à un second laboratoire, qui, à son tour, adressait le prélèvement à un troisième laboratoire, dans la mesure où son logiciel n’était pas suffisamment complexe pour analyser les résultats d’un test HT 21 réalisé au-delà de 18 semaines. Le dernier laboratoire appelé à analyser ce test retrouvait un risque de trisomie 21 estimé à 1/110, soit indiscutablement supérieur au risque seuil de 1/250 retenu en France pour plancher. Il transmettait par fax puis courrier le résultat du test au second laboratoire, et, d’après l’imprimé du résultat, également au gynécologue prescripteur et à la patiente concernée. Seulement ni le praticien, ni la patiente ne seront rendus destinataires du résultat. De même, le second laboratoire, qui lui recevait bien le résultat, omettra de l’adresser à quiconque, alors qu’il devait normalement en transmettre copie au médecin biologiste, au gynécologue prescripteur et à la patiente ! Soit ici, deux erreurs de transmission imputables à deux laboratoires différents, expliquant que ni le gynécologue ni la patiente ne furent à aucun moment destinataires du résultat du test prescrit en vue de déceler une éventuelle trisomie 21 du fœtus… Cette erreur aurait pu être rectifiée si le gynécologue prescripteur, soit le Docteur B, s’était enquis de l’absence de retour du résultat par le second laboratoire. Cependant, il était alors d’usage, d’après les explications de ce gynécologue, qu’il soit directement informé par le laboratoire en cas de résultat indicateur d’un risque de trisomie 21, de sorte que l’absence de retour du test de dépistage avait été interprétée, par ce praticien, comme une absence de résultat anormal. La grossesse de cette patiente s’était donc poursuivie avec l’idée erronée que le risque de trisomie 21 chez l’enfant à naître était écarté, et aucune amniocentèse n’avait donc été proposée
A compter de la 33ème semaine de grossesse, la patiente avait été prise en charge pour un nouveau gynécologue[1]obstétricien (Docteur X), en vue de son accouchement, qui avait lieu le 27 mai 2000. L’enfant né était atteint de trisomie 21.
C’est dans ce contexte que les parents de l’enfant assignaient en 2003 les deux gynécologues obstétriciens afin d’obtenir réparation d’une perte de chance de demander une interruption de grossesse, et indemnisation des préjudices résultant du handicap de leur fille et des “charges particulières” découlant de ce handicap (rappelons à cet égard que l’article 1er, I, de la loi du 4 mars 2002, excluant la “réparation des charges particulières découlant tout au long de la vie de l’enfant, de son handicap” ne s’applique pas aux faits d’espèce, la naissance de l’enfant étant antérieure à l’entrée en vigueur de cette loi) Cette affaire a fait l’objet d’une très longue procédure dont on ignore à la lecture de l’arrêt commenté les étapes exactes, sauf le fait que la Cour d’Appel de Papeete avait été saisie sur renvoi après cassation et rendait un arrêt le 7 juillet 2016 retenant la condamnation in solidum des deux gynécologues au paiement de différentes sommes aux parents de l’enfant en réparation des préjudices résultant du handicap de leur fille.
C’est dans ces conditions que le Docteur B, gynécologue prescripteur du test HT 21, et le Docteur X, gynécologue intervenu en fin de grossesse, avaient formé un pourvoi en cassation. Le Docteur B, à qui il était reproché un défaut d’information sur le résultat du test prescrit, faisait valoir qu’il avait été placé dans l’impossibilité de délivrer cette information, compte tenu de l’usage, rappelé supra, selon lequel le laboratoire prévenait expressément le prescripteur seulement en cas d’anormalité des test HT 21 prescrits.
Le gynécologue faisait ainsi valoir que l’absence de réception du résultat du test avait logiquement été compris par lui comme une normalité du résultat.
Le Docteur X, pour sa part, rappelait que sa prise en charge avait débuté seulement à compter de la 33ème semaine de grossesse, auprès d’une patiente qui ne présentait aucun élément permettant de suspecter un risque de trisomie 21. Il soulignait que dans ce contexte, et en l’absence de transmission du résultat du test HT 21, il n’avait pas eu de raison de suspecter une trisomie 21 ni de vérifier auprès du laboratoire le résultat de l’examen prescrit par son prédécesseur. La Cour de Cassation rejettera cependant le pourvoi des deux praticiens, et approuvera la position adoptée par la Cour d’Appel de Papeete, aux motifs suivants : “(…) que Mme B, ayant prescrit l’examen, devait être en mesure d’informer elle-même sa patiente quant à son résultat, sans dépendre des aléas d’une communication par les laboratoires, que l’intervention de médecins biologistes des laboratoires chargés du test ne pouvait la dispenser d’en demander le résultat et qu’elle n’était pas fondée à opposer à Mme Z [la patiente] l’absence de toute réponse des laboratoires relative à l’examen ordonné ni à se prévaloir de leur erreur ou de leur négligence ; qu’ayant ainsi écarté toute impossibilité pour Mme B… d’exécuter son obligation d’information, la cour d’appel a pu en déduire qu’elle avait commis une faute en ne sollicitant pas le résultat de cet examen
Attendu d’autre part, qu’après avoir relevé que le dossier médical de Mme Z…, transmis à M.X…, ne contenait pas de réponse au test demandé et que ce praticien ne pouvait fonder son diagnostic sur le défaut de réponse des laboratoires, elle a pu, sans opérer une analyse rétrospective des éléments soumis, retenir qu’il avait également commis une faute en ne s’assurant pas du résultat de ce test”. Ainsi la Cour de Cassation approuve la position des juges du fond qui ont considéré, en définitive :
• D’une part, que le médecin prescripteur doit s’informer directement des résultats du test prescrit et informer son patient du résultat, “sans dépendre des aléas d’une communication par les laboratoires” au sein desquels le test était analysé,
• D’autre part, qu’un médecin non prescripteur d’un test demandé par son prédécesseur doit, en cas de constat de l’absence de résultat du test concerné, s’enquérir du résultat de ce test. Se pose néanmoins la question, dans cette affaire, de la part de responsabilité des laboratoires, qui ne semblent jamais avoir été mis en cause dans cette affaire. Les praticiens condamnés exerceront probablement des recours subrogatoires à leur encontre.
Maître Hannah CHEREAU
Un médecin dont la prise en charge est critiquée peut invoquer des recommandations ultérieures aux soins
La 1ère Chambre civile de la Cour de Cassation a rendu le 5 avril 2018 (n° de pourvoi 17-15620) un arrêt dont la teneur s’avère tout particulièrement heureuse pour la défense des professionnels de santé. Les faits sont simples : le 19 septembre 2007, une parturiente accouchait par voie basse d’un enfant présentant, outre une agénésie des 4ème et 5ème doigts d’une main et une microcéphalie, d’importantes séquelles neurologiques en lien avec une anoxie fœtale majeure. L’affaire avait fait l’objet d’une procédure CCI tout d’abord, et les experts désignés avaient conclu à une faute de l’obstétricien qui aurait dû selon eux, au vu des anomalies du rythme cardiaque fœtal au cours du travail, procéder à une césarienne. Une perte de chance de 70% d’éviter les lésions neurologiques, ou du moins de les minorer, était retenue par les experts. Pour des motifs non précisés dans l’arrêt rendu par la Cour de Cassation, la procédure CCI échouait par la suite, et le parents de l’enfant initiaient donc une procédure au fond à l’encontre du praticien, qui, dans le cadre de sa défense, sollicitait la tenue d’une expertise judiciaire et produisait plusieurs avis médicaux amiables remettant en cause les conclusions des experts CCI, tant au sujet de la nécessité de réaliser une césarienne qu’au sujet de l’origine même des séquelles présentées par l’enfant.
Le Tribunal n’accueillera pas les demandes de l’obstétricien qui, condamné en première instance au vu du rapport d’expertise amiable CCI, interjetait appel du jugement rendu devant la Cour d’appel de Bordeaux.
A son tour, la Cour d’Appel de Bordeaux (CA Bordeaux, 31 janvier 2017 n°15/03882) écartait les arguments présentés par l’obstétricien, en précisant notamment que les avis médicaux produits par ses soins se référaient à des recommandations du collège national des gynécologues et obstétriciens français (CNGOF) édictées en décembre 2007, soit trois mois après la naissance de l’enfant.
La Cour d’Appel de Bordeaux précisait, s’agissant de ces avis médicaux, qu’ils n’étaient pas pertinents “dans la mesure où les données acquises de la science doivent s’apprécier à la date de l’évènement examiné”. La Cour de Cassation, saisie d’un pourvoi formé par le praticien, a cassé l’arrêt rendu au visa de l’article L 1142-1 I du Code de la santé publique et au motif suivant : “Qu’en statuant ainsi, alors qu’un professionnel de santé est fondé à invoquer le fait qu'il a prodigué des soins qui sont con[1]formes à des recommandations émises posté rieurement et qu'il incombe, alors, à des médecins experts judiciaires d'apprécier, notamment au regard de ces recommandations, si les soins litigieux peuvent être considérés comme appropriés, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;”
La Cour de Cassation a renvoyé l’affaire devant la Cour d’Appel de Toulouse qui, espérons-le, fera preuve du même bon sens que les juges de la Haute Juridiction. Cet arrêt de la Cour de Cassation signe une belle avancée jurisprudentielle pour la défense des professionnels de santé, dont la responsabilité, certes appréciée à l’aune des données acquises de la science au jour des faits litigieux, peut être écartée si, au vu de recommandations postérieures, leur attitude thérapeutique apparaît finalement appropriée
Maître Hannah CHEREAU
Article paru dans la revue “Syndicat National des Gynécologues Obstétriciens de France” / SYNGOF n°113
