Parmi les mesures proposées dans ce projet, certaines feront l’objet d’ordonnances. L’ordonnance du législateur est bien éloignée de celle du juge ou du médecin.
« Il convient de partir des besoins des patients et des professionnels de santé, qui sont les meilleurs experts de leur situation »
Dr Jean-Michel Badet
Président du SNPH-CHU
Membre du Bureau de l’INPH
Le projet de Loi de santé intitulé « Ma Santé 2022 » devrait être présenté au vote des députés et sénateurs au premier trimestre 2019. Le texte fera l’objet de 2 modes de saisine des législateurs.
Parmi les mesures proposées dans ce projet, certaines feront l’objet d’ordonnances. L’ordonnance du législateur est bien éloignée de celle du juge ou du médecin.
Elle repose sur l’article 38 de notre Constitution qui « permet au Gouvernement de demander au Parlement l’autorisation de prendre, pendant un délai limité, des mesures normalement du domaine de la Loi ».
Le Parlement va donc voter 2 fois, une première pour approuver la Loi d’habilitation (celle qui permettra la mise en œuvre de l’Ordonnance) l’autre, pour voter la Loi de ratification. Entre les deux, le Gouvernement prépare et émet l’Ordonnance, qui doit être signée par le Président de la République.
Ce procédé, qui, on le comprend a peu l’assentiment de la représentation nationale, fait débattre ces derniers sur la forme et non sur le fond tel que cela se passerait si le texte suivait le chemin habituel (navette Assemblée Sénat Commission Paritaire), chemin pouvant se terminer sans accord entre les 2 chambres et aboutir au passage en force avec le fameux article 49.3 de la même Constitution.
L’ordonnance, se veut donc un procédé plus rapide plus efficace en particulier dans les situations urgentes. Mais si le projet de Loi cible 2022, est-ce vraiment une urgence ?
Pour terminer sur la connaissance de l’usage de l’Ordonnance pour légiférer, on retiendra bien sûr, l’Ordonnance de 1958 qui crée le CHU et la triple mission des hospitalo-universitaires, la réforme de la Sécurité Sociale avec les Ordonnances Juppé de 1995, mais aussi celles de Pierre Mauroy pour la 5° semaine de congés et la retraite à 60 ans.
Au-delà du contournement de la représentation nationale, c’est aussi une façon d’enlever aux organisations syndicales toute possibilité de négociation des textes préparés par le Gouvernement. Dommage à un moment où le débat public est la règle, et où dans l’exposé des motifs du projet de Loi on retrouve cette phrase : « Il convient de partir des besoins des patients et des professionnels de santé, qui sont les meilleurs experts de leur situation »
Qu’est-ce qui nous concerne dans cette Ordonnance ? L’adaptation du statut d’une part, la suppression du concours de PH d’autre part
L’adaptation du statut propose de supprimer l’ensemble des statuts de praticiens contractuels pour ne garder que 2 statuts celui de titulaire et celui de contractuel. Il est certain que les années durant, la contractualisation de l’exercice médical hospitalier a fait l’objet d’un empilage de mesures plus ou moins bien mises en œuvre. Ce n’est que grâce au travail des organisations syndicales ces dernières années, et en particulier de l’INPH, qu’une certaine unification du socle statutaire de ces praticiens a pu aboutir essentiellement sur le plan social, les rapprochant ainsi des PH titulaires.
De façon complémentaire, l’article réforme les conditions de recours à l'emploi médical contractuel dans le cadre d'un nouveau contrat, se substituant à plusieurs formes existantes qui seront supprimées, afin de permettre aux établissements de disposer de modalités plus adaptées à leurs besoins de recrutement.
Alors... puisque nous sommes experts de notre situation... ben franchement non, la contractualisation ce n’est pas ce qui est bon, ni pour les PH... ni pour les patients... alors pour qui (quoi ?) est-ce bon ?
Il faudra cependant rester attentif au contenu de l’Ordonnance sur le recours futur à ce type d’exercice contractuel. Là encore, citons l’une des phrases de l’exposé des motifs : « De façon complémentaire, l’article réforme les conditions de recours à l'emploi médical contractuel dans le cadre d'un nouveau contrat, se substituant à plusieurs formes existantes qui seront supprimées, afin de permettre aux établissements de disposer de modalités plus adaptées à leurs besoins de recrutement. »
Ces quelques lignes affichent clairement que les besoins de recrutement de praticien hospitalier passent d’abord par la contractualisation. Espérons que ce nouveau contrat ne sera que la première marche vers un emploi titulaire, ne serait-ce que pour la pérennité des équipes médicales dans les établissements. Pour le second point de la Loi, la suppression du concours de PH questionne.
Dans la Fonction publique, le concours, qu’il soit interne ou externe représente l’égalité des chances, la recherche d’un certain niveau de compétences, la sélection des meilleurs éléments et conduit à une véritable identité d’appartenance à un corps. Seul le 1° niveau peut être accessible sans concours.
Pour être PH, il faut être inscrit sur une liste d’aptitude faisant suite à la réussite à un concours national, organisé par le CNG (Centre National de Gestion) inscription valable 4 ans et publiée au Journal Officiel.
Bien entendu, si l’on fait comparaison entre ce concours et ceux de la Fonction Publique, la différence réside dans le fait que pour la fonction publique, il y a moins de places que de candidats, ce qui n’est pas le cas des PH. De plus, ce sont les mécanismes de nomination du PH par le CNG et les règles statutaires qui régulent l’occupation des postes en particulier dans les spécialités ou les établissements non déficitaires.
Aussi, il pourrait être considéré comme une perte de temps et une entrave à embrasser la carrière hospitalière.
Supprimer le concours, aboutira-t-il à fragiliser cette notion de corps unique des PH ? Sans doute pas, à condition que la réforme du statut ne soit pas là uniquement que pour ouvrir plus largement la voie contractuelle.
Citons là encore l’exposé des motifs : « …un article 6, qui habilite le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnances les mesures de création d’un statut unique de praticien hospitalier, associée à la suppression du concours. L’objectif poursuivi est de renforcer l’attractivité de l’exercice sous statut hospitalier. ».
Est-ce que ce sont de telles mesures que les praticiens attendent pour renforcer l’attractivité des carrières hospitalières ? Sans doute pas !
D’autant qu’apparait dans le même projet de Loi, une mesure qui propose la mutualisation des ressources au sein du GHT sous responsabilité de l’établissement support et en accord avec le projet médical du GHT. Un premier pas vers la territorialisation du statut qu’il faut combattre car non attractive et en contradiction avec l’essence de notre exercice rappelé par l’article 5 du Code de Déontologie : « Le médecin ne peut aliéner son indépendance professionnelle sous quelque forme que ce soit ».
Le médecin ne peut aliéner son indépendance professionnelle sous quelque forme que ce soit.
Aux armes et Cætera
Du préjudice subi par un praticien hospitalier illégalement suspendu à titre conservatoire par le directeur d’un centre hospitalier
Le directeur d’un groupement ou d’un centre hospitalier dispose du pouvoir de suspendre les activités cliniques et thérapeutiques d'un praticien hospitalier voire uniquement des gardes qu’il assure. Ce pouvoir n’est pourtant prévu expressément par aucun texte.
C’est la jurisprudence administrative1 qui est venue le déduire de l’article L6143-7 alinéa 4 du code de la santé publique lequel dispose que « Le directeur exerce son autorité sur l'ensemble du personnel dans le respect des règles déontologiques ou professionnelles qui s'imposent aux professions de santé, des responsabilités qui sont les leurs dans l'administration des soins et de l'indépendance professionnelle du praticien dans l'exercice de son art. ». A l’origine, la jurisprudence avait uniquement reconnu au directeur d’un groupement ou d’un centre hospitalier en cas d’urgence le pouvoir d’exclusion d’un Du préjudice subi par un praticien hospitalier illégalement suspendu à titre conservatoire par le directeur d’un centre hospitalier Par Maître Eric HALPERN Avocat au Barreau de Paris médecin hospitalier des gardes et des astreintes2 qu’il accomplissait dans un établissement jusqu’à ce que la décision de suspension soit prise par l’autorité compétente.
Toutefois, ce pouvoir de suspension d’un praticien hospitalier est encadré puisqu’il ne peut être exercé qu’en cas de circonstances exceptionnelles mettant en péril la continuité du service et la sécurité des patients3. Il y a lieu de préciser que ces conditions s’appliquent également aux décisions de suspension des hospitalo-universitaires4 par le directeur d’un groupement ou d’un centre hospitalier.
Sur ce point, et conformément à la jurisprudence relative à la suspension conservatoire d’un agent public suspecté d’avoir commis des manquements graves à ses obligations professionnelles, il suffit que la mise en péril de la continuité du service et de la sécurité des patients par les agissements supposés d’un praticien présente un caractère de vraisemblance5. En clair, cela signifie qu’il n’est pas exigé que les griefs émis à l’encontre du praticien soient établis mais soit simplement vraisemblables lorsque la décision de suspension est prise
Par Maître Eric HALPERN
Avocat au Barreau de Paris
Le principe jurisprudentiel selon lequel toute illégalité d’un acte administratif est fautive et engage donc la responsabilité de l’administration...
Pourtant, une différence importante est à souligner entre les décisions de suspension conservatoires des praticiens hospitaliers par le directeur d’un groupement ou d’un centre hospitalier et celles prises par ce dernier à l’encontre des agents relevant de la fonction publique hospitalière.
Il s’agit de la durée de suspension. En effet, si la suspension pour ces derniers est limitée à quatre mois, la décision de suspension conservatoire d’un praticien hospitalier n’est pas légalement limitée dans le temps. Toutefois, il est certain que, dès lors que les griefs apparaissent non établis ou qu’ils aient disparu, le directeur du groupement ou du centre hospitalier est tenu de mettre fin à la décision de suspension et de réintégrer le praticien suspendu.
Mais qu’en est-il lorsque la décision de suspension du praticien était illégale, c’est-à-dire qu’elle avait été prise alors que les faits reprochés n’étaient soit pas vraisemblables soit, s’ils l’étaient, n’étaient pas de nature à affecter la continuité du service et la sécurité des patients ?
En effet, il n’est pas inutile de rappeler que le principe jurisprudentiel selon lequel toute illégalité d’un acte administratif est fautive et engage donc la responsabilité de l’administration7 dès lors que le ou les préjudices résultent directement de l’action de l’administration et que ce préjudice est certain.
En particulier, une jurisprudence bien établie précise qu’un agent irrégulièrement évincé a le droit à la réparation intégrale des préjudices qu’il a effectivement subi du fait de la décision illégale.
Ainsi, même si le versement du traitement au praticien suspendu continue à lui être versé durant sa suspension, il n’en demeure pas moins que la décision de suspension provoque des préjudices à l’encontre du praticien hospitalier. Cela est d’autant plus vrai que le praticien hospitalier ne perçoit pas l’intégralité des éléments de rémunérations qu’il percevait avant sa suspension. Il en va ainsi des primes. Toutefois, toutes les primes ne sont pas indemnisables. En effet, suite à une évolution récente de la jurisprudence, seules celles liées à l’exercice effectif des fonctions sont susceptibles d’être indemnisées, ce qui implique de distinguer les primes fonctionnelles (liées à l’exercice des fonctions) et les primes personnels, seules les premières étant indemnisables.
S’agissant du préjudice moral en cas d’éviction illégale du service, il s’agit d’un préjudice indemnisable
L’arrêt de la Cour administrative d’appel du 15 novembre 2018 vient rappeler que ces jurisprudences relatives à la réparation du préjudice lié à l’éviction illégale d’un agent du service s’appliquent aux décisions de suspension des praticiens hospitaliers par le directeur d’un groupement ou d’un centre hospitalier
Dans le cas d’espèce, un praticien hospitalier avait été suspendu par le directeur du centre hospitalier de Villefranche-de-Rouergue du 29 janvier 2013 au 9 juin 2013 suite à une violente altercation verbale entre ce praticien et un autre agent et suite à la dégradation de l’entente au sein du service du fait du comportement agressif adopté depuis lors par ce praticien. La Cour avait toutefois estimé que ces circonstances n’avaient pas mis en péril la continuité du service et la sécurité des patients, ce qui ouvrait droit à l’indemnisation du praticien suspendu.
A cette occasion, le juge revient sur les chefs de préjudice indemnisables.
Tout d’abord, s’agissant du préjudice financier, il fait application de la jurisprudence « commune d’Ajaccio » dans son considérant de principe qu’il reprend. Il retient toutefois que les rémunérations liées aux astreintes opérationnelles non perçues pendant la période de suspension constituent un préjudice indemnisable dès lors que le praticien avait une chance sérieuse d’obtenir ce complément de rémunération. Le juge a en effet considéré que les astreintes ne constituaient pas une prime ou une indemnité destinée à compenser des frais, charges ou contraintes liés à l’exercice effectif des fonctions.
Pourtant, la jurisprudence, y compris celle de la Cour de Bordeaux avant cet arrêt, estime que, la rémunération des astreintes et des gardes étant destinée à compenser des contraintes liées à l’exercice effectif des fonctions, elle ne constituait pas un préjudice indemnisable13. Rappelons qu’avant le revirement de jurisprudence « commune d’Ajaccio » de 2013, le juge administratif estimait parfois qu’il s’agissait de préjudices indemnisables14 alors que les chefs de préjudices indemnisables étaient plus limitées. Il demeure donc une incertitude sur le fait de savoir si la perte de rémunération concernant les gardes et les astreintes constitue un préjudice indemnisable. Il reviendra au Conseil d’Etat de trancher cette incertitude s’il est saisi d’un tel litige ou s’il est saisi pour avis par un tribunal administratif ou une cour administrative d’appel15. Peut-être l’arrêt du 15 novembre 2018 est isolé ? Peut-être marquet-il une évolution ? La réponse à ces questions demeure importante car ce chef de préjudice est souvent celui dont le montant est le plus élevé.
En outre, l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Bordeaux comporte une précision importante sur l’étendue du préjudice indemnisable en ce qu’il reconnaît que le préjudice constitué par la perte de rémunération résultant de l’impossibilité d’exercer une activité libérale au sein du centre hospitalier, laquelle avait été autorisée par contrat, constitue un préjudice indemnisable.
Dans le cas d’espèce, il constituait le chef de préjudice dont le montant était le plus élevé.
Enfin, la solution de la Cour administrative d’appel de Bordeaux est conforme à la jurisprudence « commune d’Ajaccio » à deux autres égards. Ainsi, il rappelle dans son considérant de principe qu’est déduit du montant du préjudice occasionné au praticien hospitalier le montant des rémunérations que l'agent aura pu se procurer par son travail au cours de la période d'éviction. En effet, il convient de rappeler que le praticien n’est suspendu que pour les activités cliniques et thérapeutiques voire uniquement pour des gardes dans le groupement ou le centre hospitalier visé par la décision et non pour les autres groupements ou centres hospitaliers où il serait amené à effectuer légalement des gardes, par exemple, durant sa suspension.
Enfin, classiquement, le juge estime que le préjudice moral ainsi que l’atteinte portée à la réputation du praticien constituent des préjudices indemnisables. Malheureusement pour les praticiens hospitaliers, ils sont souvent faiblement indemnisés
Article paru dans la revue « Intersyndicat National Des Praticiens D’exercice Hospitalier Et Hospitalo-Universitaire.» / INPH n°14
